5. O Passaporte como Documento Probante da Nacionalidade Brasileira
Dispõem os artigos segundo e terceiro do Decreto Presidencial n° 5.978/2006 que:
"Art. 2º Passaporte é o documento de identificação, de propriedade da União, exigível de todos os que pretendam realizar viagem internacional, salvo nos casos previstos em tratados, acordos e outros atos internacionais.
Parágrafo único.O passaporte é documento pessoal e intransferível.
Art. 3º Os passaportes brasileiros classificam-se nas categorias:
I-diplomático;
II-oficial;
III-comum;
IV-para estrangeiro; e
V-de emergência."
Informa também o capítulo 12, seção I, do Manual de Serviço Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores [12], item 12.1.1, que a Autoridade Consular, observadas as normas aplicáveis, poderá expedir aos nacionais brasileiros os seguintes documentos de viagem:
"a) Passaporte Diplomático – PADIP
b) Passaporte Oficial – PASOF
c) Passaporte Comum – PACOM
d) Autorização de Retorno ao Brasil – ARB"
Oportuno ainda é transcrevermos na integralidade os itens 12.1.36, 12.1.37 e 12.1.40 do predito manual:
"12.1.36 Se o menor nasceu entre 05/10/1988 e 07/06/94, poderá ser registrado em Repartição Consular brasileira até a data em que completar 12 anos, devendo constar de seu passaporte a seguinte anotação:
‘Brasileiro nato, de acordo com o artigo 12, inciso I, alínea "c", 1ª parte da Constituição Federal de 1988, registrado às folhas ...., do Livro .... de ................................................................ da Embaixada/Consulado em ...........’.
12.1.37 Se o menor, nas condições descritas na NSCJ 12.1.36, não tiver sido registrado até os doze anos, deverá constar em seu passaporte a seguinte anotação:
‘Brasileiro, de acordo com o artigo 12, inciso I, alínea "c", 2ª parte da Constituição Federal de 1988 (Emenda nº 3/94). Para conservar a nacionalidade brasileira, o titular deverá residir no Brasil e, a qualquer tempo, optar pela nacionalidade brasileira’. (V Capítulo 5, Seção 1)
(...)
12.1.40 Nos passaportes concedidos aos menores nascidos na vigência da Emenda de Revisão nº 3, de 07 de junho de 1994, deverá ser aposta apenas a seguinte anotação:
‘Passaporte concedido com base no artigo 12, inciso I, alínea "c" da Constituição Federal de 1988’."
Antes de irmos adiante é preciso tecer alguns comentários para melhor compreensão dos fatos.
O estabelecimento de 12 (doze) anos previsto nos itens 12.1.36 e 12.1.37 é uma aplicação analógica entre o artigo 46, §1° [13]da Lei de Registros Públicos e o artigo 18 [14] da Lei de Introdução ao Código Civil; mas que entendemos não mais aplicável após a ECR n°03/94.
Nesse diapasão importa lembrar que o registro consular do nascimento de filho de brasileiros ocorrido no estrangeiro somente foi requisito para a nacionalidade nata até antes da promulgação da Emenda Constitucional de Revisão n° 03, de 07.06.1994, e agora restabelecido pela EC 54/07. Ou seja, o menor nascido entre 05.10.1988 e 09.06.1994 [15] que não teve seu nascimento registrado em repartição consular brasileira até 09.06.2004, havia perdido a oportunidade de usufruir a nacionalidade originária com esse simples ato, uma vez que revogado pela ECR n° 03/94.
Com isso, entendemos descabida a anotação prevista no item 12.1.36, quando o ato de registro do nascimento em repartição consular tivesse ocorrido após 09.06.1994, porque a ECR 03/94 passou a exigir, após essa data, o implemento de duas condições já antes citadas: a residência no Brasil e a realização do ato de opção. Admitir o contrário seria considerar brasileiro nato, sem qualquer restrição ou pendência de condição, quem tinha essa nacionalidade momentaneamente suspensa.
Não quer nos parecer robusto o argumento de que a possibilidade de registro consular até os doze anos de idade, no período compreendido entre a redação dada pela da ECR n° 03/94 e a alteração proposta pela EC 54/07, cuida de direito adquirido para os nascidos antes da vigência da ECR n° 03/94. É que direito adquirido possui, a nosso ver, aquele que realizou o registro até o dia anterior a entrada em vigor da ECR n° 03/94 e não aquele que podendo fazê-lo permaneceu inerte após essa data.
Nesse sentido, cremos, são as palavras de Jacob Dolinger [16]:
"Todos aqueles que tenham sido registrados anteriormente à Emenda em repartição brasileira competente, terão assegurada a nacionalidade brasileira na conformidade do que vinha disposto no texto constitucional anterior. Seus direitos à nacionalidade estavam plenamente adquiridos quando promulgada a Emenda. Quanto àqueles que não foram registrados, mas vieram residir no Brasil antes, ou mesmo depois de alcançada a maioridade, poderão agora optar pela nacionalidade brasileira em qualquer tempo, pois no regime instituído pela Emenda mesmo aqueles que vêm ao Brasil após adquirida a maioridade podem optar pela nacionalidade brasileira."
Melhor sorte não é reservada à anotação prescrita no item 12.1.37, que além de reiterar os mesmos vícios do item anterior, equivocadamente fazia crer que a ausência das duas condições acima citadas gerava a perda de algo que o menor ainda não tinha, o pleno gozo da nacionalidade originária. A residência no país e a opção eram e ainda são condições suspensivas e não conservativas. Quem não as adimpli, quando exigidas, jamais perderá a nacionalidade brasileira, apenas não poderá exercê-la. Por fim, a anotação não estabelece qual seria o prazo para o interessado vir a residir no Brasil e fazer sua opção, assim, a contrário senso, éramos obrigados a concluir que tal pessoa estaria no gozo de sua nacionalidade nata enquanto esses dois eventos não se consumassem, o que não era verdade.
A anotação indicada no item 12.1.40, a nosso ver, também é falha uma vez que o dispositivo constitucional mencionado não servia de lastro para a concessão de passaportes a filhos de brasileiros que ainda não haviam reclamado sua nacionalidade originária. Essas pessoas eram brasileiras, mas não podiam invocar tal atributo porque estão sob o manto de duas condições suspensivas. Não eram apátridas, é bem verdade, mas como detinham uma nacionalidade ainda adormecida o efeito prático era o mesmo de um heimatlos.
Até podíamos admitir que concessão de passaporte ao filho de brasileiro que se encontrasse na situação descrita no art. 12. I. "c" da CF/88 (redação da ECR 03/94), fosse por força da nacionalidade dos pais, fosse porque os próprios titulares eram brasileiros natos, mesmo que em condição suspensiva, e ainda não capazes de realizar sua opção; operando-se no caso uma interpretação extensiva do artigo 10 [17] do Decreto Presidencial n° 5.978 de 04 de dezembro de 2006, refletisse uma posição diplomática acolhedora e promotora de facilitação ao bom trânsito dessas pessoas em viagens internacionais. Isso era compreensível.
Mas o que não podíamos admitir era que o pleno gozo da nacionalidade brasileira se desse sem observância, até a maioridade, de uma condição constitucional então exigida (a opção), como se fosse algo despiciendo. Muito menos podíamos concordar com o teor das anotações que pautam os itens 12.1.36, 12.1.37 e 12.1.40 do Manual de Serviço Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores.
Decidindo-se pela emissão de passaportes em tais situações (que é a prática adotada pelas autoridade brasileiras hodiernamente), a anotação no documento diplomático, acreditamos, deveria ser uma outra bem diferente daquela que fazia crer estar o titular usufruindo direitos que verdadeiramente ainda estão suspensos.
Intrigou-nos, sobremaneira, o teor do item 5.1.9 desse mesmo manual:
"5.1.9 Embora possam ser concedidos passaportes nos casos indicados nas NSCJ 5.1.6 [18] e 5.1.7 [19], os interessados não estarão habilitados ao Alistamento Militar e Eleitoral, se não comprovarem, perante as autoridades competentes, já ter sido feita a opção pela nacionalidade brasileira."
6. Pode Ter Título Eleitoral o Brasileiro Nato Provisoriamente?
Pelos argumentos por nós já externados, no sentido de que até antes de realizada a opção pela nacionalidade brasileira de origem encontra-se esta suspensa, entendemos que o brasileiro nato provisoriamente só poderia requerer seu alistamento eleitoral quando não mais precário seu vínculo jurídico-político com o Brasil, ou seja, após o trânsito em julgado da decisão que homologou seu pedido de opção, ou agora, com o advento da EC n° 54/07, com o competente registro. Mas segundo orientação do STF, como acima demonstrado ao analisarmos os Casos Ickert e Santo Ângelo, o brasileiro nato provisoriamente podia sim requerer seu alistamento eleitoral, pois a Suprema Corte pátria o tinha como brasileiro nato para todos os efeitos.
Um problema em particular surge quando verificamos que no âmbito da Justiça Eleitoral o art. 44 [20] do Código Eleitoral, o art. 5°, §2° [21] da Lei n° 7.444/85, e o art. 13 [22] da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral n° 21.538/03 enumeram quais documentos, passíveis de se inferir a nacionalidade brasileira, são hábeis para instruir o requerimento de alistamento eleitoral.
Ainda que não prevista de forma expressa por esses diplomas, a sentença que transita em julgado, após homologação do requerimento de opção da nacionalidade brasileira, seria um desses documentos, é como pensamos.
A Corregedoria Regional Eleitoral do Distrito Federal indagou o Tribunal Superior Eleitoral a respeito do procedimento a ser adotado para alistamento eleitoral de pessoas nascidas no estrangeiro, filhos de brasileiros, em conformidade com a alínea c do inciso I do art. 12 da CF/88 (à luz da redação dada pela ECR 03/94). Pretendia fosse esclarecida a questão de ser exigivel ou não, para o alistamento eleitoral de pessoas na situação em comento, a opção pela nacionalidade brasileira.
O TSE, através da Resolução n° 21.385/03, respondeu a indagação feita posicionando-se no sentido de que os artigos 44 do Código Eleitoral e artigo 11 [23] da Resolução TSE n° 20.132/98 [24] previam taxativamente a documentação a ser exigida no ato do alistamento, na qual não se encontrava a sentença homologatória de opção pela nacionalidade brasileira e por isso a Justiça Eleitoral não poderia imiscuir-se em matéria de competência da Justiça Federal (opção de nacionalidade), devendo ser exigido no alistamento eleitoral apenas os documentos previstos na legislação pertinente.
Divergimos do TSE por dois motivos:
I. A exigência da sentença homologatória de opção pela nacionalidade brasileira é o único documento hábil a provar estar ele no pleno gozo de sua nacionalidade nata – quando aplicável –, tendo cumprido todas as condições previstas pela CF/88, e por isso apto a cadastrar-se como eleitor. Pensar o oposto é permitir que mesmo quem esteja com seus direitos políticos suspensos – uma vez que a própria nacionalidade está suspensa enquanto não realizada a opção ou a lavratura do competente registro (EC n° 54/07) – possa ser eleitor.
II. A Justiça Eleitoral ao exigir a prova da opção pela nacionalidade brasileira não julga o pedido de opção, e por isso não se imiscui nas atribuições da Justiça Federal. A exigência é apenas uma garantia quanto a certeza do pleno gozo dos direitos e deveres da nacionalidade do requerente; não a emissão de um juízo de valor.
Por outro lado, é preciso dizer que consoante o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal para o art. 12, I, "c" da CF/88 (sob a redação dada pela ECR n° 03/94), do qual discordamos, o menor desprovido do competente registro consular/civil, até alcançada a maioridade é tido como brasileiro nato [25] e por isso pode procurar a justiça eleitoral – entre os 16 [26] e os 18 anos - para solicitar seu título de eleitor.
Nesse caso, alcançada a maioridade, o titulo de eleitor estaria automaticamente suspenso, pois suspensa a nacionalidade. Para isso a Justiça Eleitoral precisará dotar o sistema informatizado que atualmente gerencia o cadastro nacional de eleitores com ferramentas que possibilitem o atendente do Cartório Eleitoral, no momento do alistamento, identificar esse eleitor como incurso na situação que aqui convencionamos denominar "brasileiro nato provisoriamente".
7. Da Não-Recepção pela Constituição de 1988 dos Parágrafos 2° a 5° do art. 32 da Lei n° 6.015/73.
Reza o artigo 32 da Lei de Registros Públicos que:
"Art. 32. Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular.
§ 1º Os assentos de que trata este artigo serão, porém, transladados nos cartórios de 1º Ofício do domicílio do registrado ou no 1º Ofício do Distrito Federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por intermédio do Ministério das Relações Exteriores.
§ 2° O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e cujos pais não estejam ali a serviço do Brasil, desde que registrado em consulado brasileiro ou não registrado, venha a residir no território nacional antes de atingir a maioridade, poderá requerer, no juízo de seu domicílio, se registre, no livro "E" do 1º Ofício do Registro Civil, o termo de nascimento.
§ 3º Do termo e das respectivas certidões do nascimento registrado na forma do parágrafo antecedente constará que só valerão como prova de nacionalidade brasileira, até quatro (4) anos depois de atingida a maioridade.
4º Dentro do prazo de quatro anos, depois de atingida a maioridade pelo interessado referido no § 2º deverá ele manifestar a sua opção pela nacionalidade brasileira perante o juízo federal. Deferido o pedido, proceder-se-á ao registro no livro "E" do Cartório do 1º Ofício do domicílio do optante.
§ 5º Não se verificando a hipótese prevista no parágrafo anterior, o oficial cancelará, de ofício, o registro provisório efetuado na forma do § 2º."
Fácil é notar que tal dispositivo cuidava da nacionalidade prevista no artigo 140, I, "c" da CF/67 [27], em sua redação original, ou mesmo no art. 145, I, "c", após redação dada pela Emenda Constitucional n° 01 de 1969 [28].
Com a Constituição de 1988 suprimiu-se a exigência de residência no país antes de alcançada a maioridade, bem como o prazo de quatro anos, após atingida esta, para que o filho de brasileiro nascido no exterior pudesse optar pela nacionalidade brasileira, sob pena de perdê-la.
Destarte, passaram os parágrafos do artigo 32 da Lei de Registros Públicos a cuidar de uma modalidade de nacionalidade originária já não mais prevista na Lei Maior.
Como bem lembrou Alexandre de Moraes [29] o direito pátrio, anteriormente, já esteve nessa mesma situação, quando a Constituição de 1967 deixou de prever como forma de aquisição da nacionalidade de origem a possibilidade de opção pela nacionalidade brasileira feita pelo filho de pais estrangeiros, nascido no Brasil, que estivessem a serviço de seu governo, que era prevista pela Constituição de 1946. Apesar da supressão constitucional, essa hipótese constava no art. 2° da lei n° 818/49. À época, diz o autor, apontou-se a não-recepção dessa norma, em virtude de somente a Constituição poder determinar as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária.
Sob a égide da Constituição de 1967 e sua emenda n° 01/69, o registro provisório valia como prova da nacionalidade e perdia esse valor, pois seria cancelado, se o interessado não optasse pela nacionalidade brasileira em até quatro anos depois de atingida a maioridade. Assim acontecia porque a opção, como já dito, era uma condição resolutiva e não suspensiva, como é hoje, da nacionalidade nata.
Atualmente esse registro provisório, caso aceito, quando muito, serve como prova de filiação, o que de resto o documento de registro de nascimento confeccionado no estrangeiro também é capaz de provar. [30]
Pensar o contrário – o registro provisório serve como prova da nacionalidade – é olvidar que a residência no Brasil até antes de atingida a maioridade, assim como a opção realizada em até quatros anos depois de alcançada esta, não são mais condições resolutivas. Mais, é permitir o que a lei infraconstitucional, absurdamente, crie uma modalidade de nacionalidade originária. [31]
Em outros termos. Na redação da Constituição de 1967, e posteriormente com a entrada em vigor da Emenda n° 01/69, o filho de brasileiro nascido no exterior, não registrado em repartição consular, vindo a residir no Brasil antes da maioridade, era brasileiro nato em pleno gozo dos seus direitos. Porém, deixaria de ser brasileiro, ou seja, perderia sua nacionalidade, caso não fizesse a opção no prazo estabelecido.
Hoje em dia o filho de brasileiro nascido no exterior, seja ele registrado ou não em repartição consular, jamais deixará de ser brasileiro nato. Apenas ocorrerá de não poder ou não querer invocar esse atributo, e assim não exercer os direitos e deveres dessa nacionalidade de origem.
Por isso tudo, discordamos da posição do Ministro Gilmar Mendes [32], para quem: "A reflexão desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes referidos [33], quanto ao filho de brasileiro que venha a residir no Brasil, estimula indagar se não seria de se desenvolver raciocínio semelhante para o menor, filho de brasileiro, que, nascido no exterior, lá continua a residir".
Para o Ministro do STF seria possível ignorar, até a maioridade, não só a condição suspensiva da opção, mas também a da residência no Brasil. É que "tendo em vista o caráter protetivo e não restritivo da norma constitucional e os efeitos severos da apatria, afigura-se inevitável que se reconheça ao menor, filho de brasileiro, nascido e residente no estrangeiro, a nacionalidade brasileira com eficácia plena até o advento da maioridade, quando poderá decidir, livre e validamente, sobre a fixação de residência no Brasil ou alhures e acerca da opção pela nacionalidade brasileira. Se antes de completar a maioridade não pode ele decidir, outônoma e validamente, sobre a fixação da residência no Brasil, não há como deixar de reconhecer-lhe a condição de brasileiro nato." [34]
Conclui Gilmar Mendes dizendo ser razoável sustentar "a legitimidade de registro provisório na repartição consular de que trata a Lei de Registros Públicos (art. 32, § 2°, primeira parte), também no caso de filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, nascido no exterior, ainda que o beneficiário continue a residir no exterior". [35]
As assertivas do ilustre Ministro não nos demovem de nosso entendimento. O caráter protetivo da norma não exclui o seu caráter restritivo, na verdade a preponderância é deste sobre aquele ou então seríamos obrigados a admitir que a força desse apelo protetivo fizesse como se não escritas fossem na Constituição, até a maioridade, as condições suspensivas de residência no Brasil e opção.
Por outro lado, não estamos falando de apátridas, mas de uma nacionalidade originária suspensa até o adimplemento das condições fixadas pela Constituição. A redação do art. 12, I, "c" da CF/88 dada pela ECR 03/94 trouxe graves conseqüências para os filhos de brasileiros, mas esse fato não pode ser suplantado com uma habilidade interpretativa que contrarie o significado básico das palavras que integram o conjunto semântico da norma.
Não menos importante é frisar que o registro provisório mencionado pela Lei n° 6.015/73 é aquele anotado no Livro "E" do 1° Ofício de Registro Civil, e não aquele registrado pela repartição consular, que de resto nunca foi chamado de registro provisório. De outro modo, acreditar que o registro consular realizado entre a vigência da antiga redação do art. 12, I, "c" (dada pela ECR n° 03/94) e a nova (dada pela EC n° 54/07) teve o condão de propiciar o gozo dos direitos da nacionalidade nata brasileira, mesmo que de forma temporária e até a maioridade, é eclipsar a clareza do que dispunha texto constitucional, que alumiava em sentido oposto.
Cita Jacob Dolinger julgado do Superior Tribunal de Justiça [36] que considerou inconstitucional o §4° do artigo 32 da Lei n° 6.015/73, oportunidade em que o autor aproveita para também defender a inconstitucionalidade dos parágrafos 2° e 3° do mesmo diploma legal, com o qual cerramos fileira neste particular com fundamento nos argumentos acima levantados. [37]
Infelizmente o Supremo Tribunal Federal, trilhando caminhos outros, diverge do STJ e de Dolinger neste particular, como asseverou no Caso Ickert que antes da maioridade, "desde que residente no País, o menor - mediante o registro provisório previsto no art. 32, § 2º, da Lei dos Registros Públicos - se considera brasileiro nato, para todos os efeitos."