1. Introdução
A Constituição Federal acabava de completar seus primeiros 10 anos quando foi definida a reforma parcial do CPP, que tinha como um de seus objetivos o de estabelecer, adequadamente, o papel de cada um dos sujeitos processuais. A esse respeito, o pensamento da Comissão de Reforma, em comentários a um dos projetos, pode ser resumido no seguinte enunciado: "O projeto define, precisamente, os papéis dos sujeitos encarregados pela persecução penal, também buscando coerência com o sistema acusatório, de tal forma que por ele a polícia investiga, o promotor acusa e o juiz julga" [01].
Nesse contexto, maior importância assumiam as discussões acerca da atuação desse julgador, cujo perfil se prenunciava diferente do que previsto no defasado CPP. Alguns doutrinadores se debruçavam de modo especial sobre o tema, adotando posicionamento de limitação ou mesmo eliminação da possibilidade de o juiz tomar a iniciativa de prova [02]. Entretanto, a grande maioria sustentava a manutenção do sistema do CPP, quando não propunha a ampliação dos poderes judiciais, relativamente à gestão da prova. Mas, mesmo dentre esses, predominava o entendimento de que tais atividades apenas deveriam ser desenvolvidas na fase da instrução, jamais na fase da investigação.
Quando a Constituição completa seu vigésimo ano e atinge a maioridade, um dos projetos foi transformado na Lei n. 11.690, de 09 de junho de 2008, que altera alguns artigos do Código. Contudo, a reforma não apenas manteve a prerrogativa judicial de produção de provas, como ampliou a possibilidade para fase anterior à instauração da ação penal.
De fato, a reforma ora comentada teve origem no Projeto n. 4.205/01 que, inicialmente, era relativo apenas ao capítulo das provas, mais especificamente às disposições gerais destas (arts. 155 a 157). Apresentado ao Plenário da Câmara dos Deputados no dia 12 de março de 2001, o projeto foi emendado, passando a tratar, também, de outros dispositivos processuais, mas todos relacionados ao mesmo tema (prova). Dentre outras modificações, passou a prever sobre: a oitiva de testemunhas por meio de videoconferência, como forma de imprimir rapidez na prestação jurisdicional; a permissão de que as partes formulem as perguntas diretamente aos depoentes e a possibilidade de indicação de assistentes nas perícias, além de uma preocupação efetiva com as vítimas e testemunhas, no sentido de lhes dar maior segurança e, quanto àquelas, direito de conhecerem o andamento do processo e a situação processual do acusado.
Embora sejam várias as modificações introduzidas, os comentários a seguir se restringirão aos aspectos que dizem respeito à atividade probatória judicial, com ênfase para o disposto nos artigos 155 e 156.
2. O formato inquisitivo do CPP de 1941.
De acordo com o que dispõe o art. 156, segunda parte, do Código de Processo Penal de 1941, o juiz "poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante". A partir do dispositivo, a doutrina tem feito, ao longo do tempo, comentários variados a respeito do tema.
Segundo Camargo Aranha [03], as partes devem oferecer espontaneamente a prova dos fatos que alegarem, em seu próprio interesse; faculta-se ao juiz, supletivamente, apurar a verdade, chamando para si o ônus de demonstrar o que uma das partes não quis, não soube, ou não pôde aproveitar. Todavia, se dispõe de poderes instrutórios, deve o juiz usá-los com cautela e com prudência para que não se transforme, no processo, em parte acusadora ou defendente. Aos litigantes cabe a iniciativa. Portanto, o juiz possui faculdade supletiva à iniciativa das partes.
Vicente Greco [04], inicialmente, esclarece que o juiz não tem ônus, e sim dever de decidir. Mas defende que o juiz tenha poderes inquisitivos, no processo penal, em virtude do interesse público envolvido no processo: "de um lado a necessidade de repressão penal e, de outro, o direito de liberdade".
Tourinho Filho [05] adverte que o juiz somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofício, para evitar a quebra da imparcialidade. Por ser facultativa a atividade do juiz, as partes devem diligenciar, para que não colham resultado desfavorável. A busca da verdade real ou material, consagrada na segunda parte do art. 156, decorre da natureza da própria justificativa da existência do processo penal, que se confunde com o interesse que tem o Estado de tutelar a liberdade individual.
3. O modelo acusatório na Constituição Federal de 1988
Como é sabido, o Código de Processo Penal apresenta profundo descompasso com o sistema implantado após 1988, pois a Constituição Federal adotou, de forma explícita, o modelo acusatório, destacando-se a titularidade exclusiva do Ministério Público, para a ação penal pública (CF, art. 129, I). Consoante assinalou Fauzi Hassn Choukr [06], "Pode-se então afirmar que a situação brasileira é de marcante contradição. De um lado o texto constitucional (que adotou o modelo acusatório); por outro o Código de Processo Penal, com seus resquícios inquisitivos".
Desse modo, parece ser inquestionável que o tema evoque a impossibilidade de o juiz tomar iniciativa que reflita na iniciativa do processo em si (ou da demanda), direta ou indiretamente. Mas se isso é indiscutível, o mesmo não se pode dizer quanto à iniciativa probatória, questão absolutamente controvertida, muitas vezes sob o fundamento da natureza pública do processo penal, mas, sobretudo, em nome do dogma da verdade real.
3.1.Verdade real e verdade processual
Conforme Sérgio Pitombo [07], a doutrina dá o nome de princípio da verdade real ou material à regra, em razão da qual o juiz vela pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a ele revelada, pelos resultados da instrução criminal. Mas, acrescenta o que essa verdade de que se cuida não traz a marca da plenitude, e sendo, pois, realizável a aproximação, trata-se da ‘verdade possível; da verdade, dita processual, ou atingível’.
Assim também leciona Cândido Dinamarco [08],
A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a ‘segurança jurídica’, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou ‘segurança’, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem, contudo, alterar os critérios para a sua distribuição...
Em harmonia com esses posicionamentos, enfatiza-se que os conceitos de verdade e certeza não são atingíveis facilmente, sendo imprescindível que se diligencie a fim de que o grau de probabilidade seja o mais alto possível e para isso "quanto maior a participação do julgador na atividade probatória, mais perto da certeza ele chegará" [09].
A pesquisa da verdade efetiva, material, histórica, constituía o escopo geral de defesa social contra a delinqüência, daí a justificar-se a busca constante da eficiência do processo penal, com a utilização de meios hoje absolutamente inutilizáveis. [10]
Assim, modernamente, o dogma da necessidade de que se busque a reconstrução dos fatos reais e verdadeiros, no processo penal, não significa que o juiz penal tenha ilimitados poderes para o acertamento dos fatos, como ocorreu no passado, em que a liberdade do juiz penal foi vista como instrumento essencial para a realização da pretensão punitiva do Estado, em razão de que a busca da verdade, a qualquer preço, era a premissa indispensável para se alcançar o escopo da ‘defesa social’ [11].
A necessidade de imposição de limites e a própria conscientização de ser impossível uma reconstrução absolutamente verdadeira dos fatos no processo [12], levou a doutrina à busca de outros conceitos para a identificação dos objetivos perseguidos pela atividade probatória, que indicam a aproximação da verdade: probabilidade e verossimilhança [13].
Como esses conceitos têm aplicação muito restrita, em virtude do princípio da presunção de inocência, impõe-se a busca da verdade, mas uma verdade processual, baseada num modelo cognitivo de justiça, que pressupõe seja confirmada a acusação por provas, mas também o reconhecimento de poderes à defesa do acusado, especialmente o de produzir provas contrárias às da acusação. E tais garantias são aquelas imanentes ao devido processo legal, "a começar pela imparcialidade do magistrado que conduz a investigação" [14].
3.2. O princípio da verdade real e o Código de Processo Penal
Uma das situações em que se constata o descompasso entre o sistema constitucional e o processual refere-se, exatamente, ao aspecto que toca à busca da verdade real, pois: "O sistema de colheita de provas é um exemplo dos poderes persecutórios dados ao juiz de forma indireta, com a quebra da acusatoriedade. A verdade processual cede sempre lugar ao autoritário argumento da verdade material, em busca da qual muitas regras de imparcialidade são quebradas".
Ao formular tais considerações, Fauzi Choukr [15] assevera que o modelo acusatório, além do afastamento do juiz da atividade preparatória da ação penal, impõe uma nova forma de atuar o Estado-juiz em relação ao tema da instrução probatória, porquanto o modelo acusatório, nada mais é do que uma opção política direcionada para um Estado democrático e de direito, tendo como uma de suas conseqüências diretas um novo mapeamento de interesses e valores para o aparato instrumental penal.
E contra o argumento de que o distanciamento do juiz possa redundar em absolvição ante a inércia ou incapacidade do acusador em produzir as provas necessárias, sugere o autor que não se deve cobrar essa deficiência do magistrado, mas sim daquele que tem a incumbência de promover a ação penal, o que significa não apenas sua deflagração, mas também o dever de alimentá-la com as provas necessárias para o convencimento do julgador.
Não apenas se afirma que o juiz pode ter iniciativa probatória, como sustenta-se que só a argúcia do juiz seria capaz de obviar o insucesso da ação ou decisões equivocadas, decorrente da fragilidade probatória [16]. Entretanto, em sentido contrário pode-se alinhar o reforço dos percucientes argumentos de Geraldo Prado [17]: "O segundo limite a considerar, relativamente ao estatuto jurídico do juiz, no Processo penal condenatório, tem a ver com o reconhecimento de que as decisões judiciais não são emanações de um poder divino e que a divindade que podem em si mesmas carregar é aquela própria ao que sublimemente divino é inerente a todo ser humano".
Sobressaem, ainda, as reflexões de Adauto Suannes [18], no sentido de que o processo penal em sua origem não tinha qualquer compromisso com o escopo garantístico, daí justificar-se, senão pelo menos entender-se, a utilização de meios eticamente discutíveis na busca da ‘verdade’. Contudo, desse sistema primitivo de busca da verdade real, em que os meios empregados, ainda que fosse a tortura, não poderiam ser impunemente questionados, passou-se ao processo puramente formal, em que não mais a verdade real, filosoficamente inalcançável, mas aquela meramente processual passou a ser a finalidade do processo judicial. E nesse contexto em que não é mais o inquisidor, o juiz moderno deve ser alguém comprometido com a regularidade do processo, com a garantia de tratamento igualitário das partes, "sabedor de que, sem a certeza razoável a respeito da autoria do crime, a solução mais adequada às limitações humanas é a absolvição do imputado".
A esse respeito, Eugênio Paccelli de Oliveira [19] enfatiza que o sistema de garantias individuais instituído no artigo 5.º, da Constituição Federal, bem como pelos diversos documentos internacionais afirmativos de direitos permite um redimensionamento do modelo do Código de Processo Penal, de tal modo que o aludido princípio, "batizado como da verdade real", não tem mais o condão de autorizar uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação).
Além dessa questão, afeta ao sistema acusatório, a maior amplitude de atuação do juiz pode resultar em afetação de sua imparcialidade, como sustentamos em outro trabalho [20]. Também adepto desse posicionamento, Eugênio Paccelli acrescenta que essa imparcialidade não se refere unicamente à ausência de interferências externas, como ocorre nos casos de impedimento, suspeição e incompatibilidade (CPP, arts. 112, 252 e 253), mas sim no que tange "à atuação concreta do juiz na causa, de modo a impedir que este adote postura tipicamente acusatória no processo, quando, por exemplo, entender deficiente a atividade desenvolvida pelo Ministério Público", para que não sejam violados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa e, notadamente, a isonomia processual.
3.3.Atividade judicial em favor do acusado
Como detalhado acima, os autores se dividem entre os que apóiam e os que discordam da aplicação do disposto no artigo 156, do CPP; não se pode dizer que a divergência doutrinária esteja delimitada apenas pela superveniência da Constituição Federal, pois, muitos mantiveram seus posicionamentos após sua promulgação, em 1988, no sentido de que o sistema acusatório não se revela incompatível com a atividade instrutória judicial [21].
Mas, mesmo alguns dos entendem que o juiz não deve ter atividade supletiva ou substitutiva da acusação, em regra, admitem-no relativamente à defesa, sob a justificativa de que se deve observar a igualdade material e não meramente formal, com a distinção entre iguais e desiguais [22], ou em razão do princípio da presunção de inocência, para implementação de poderes de assistência ao acusado, a fim de pesquisar, de forma supletiva, provas da inocência, conforme tese esposada pela defesa, o que se justificaria em razão de ser o acusado o destinatário da posição favorável que se visa assegurar com o princípio acusatório [23].
Contudo essa é a outra face da mesma moeda, consistente na quebra do princípio acusatório. As razões invocadas, tais como presunção de inocência, favor rei, in dubio pro reo, não devem servir como fundamento para a quebra dos princípios acusatório e da imparcialidade, e sim para que sejam utilizadas diretamente em benefício do acusado, no momento da sentença, tendo em vista,
No sistema acusatório, o juiz tem, primordialmente, a função de garante das regras do jogo, cabendo às partes apresentarem suas provas, licitamente obtidas, razão porque é imprescindível a paridade de armas. O acusado é, assim, sujeito de direitos, pois pode se defender em posição de igualdade em relação à acusação (logo, em liberdade: ganha expressão capital a presunção de inocência), buscando apresentar o que lhe couber de favorável. Visualiza-se o processo como ‘uma discussão, luta ou duelo que entre acusador e defensor se estabelece, perante o olhar imparcial do juiz’ (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 247) [24].
Dessa mesma maneira, descabe atuação do juiz como forma de suprir desigualdade entre as partes, pois essa situação deverá ser contornada com outros meios, como, inclusive, se for o caso, a substituição do defensor. É que, se a atuação judicial não se faz em favor da acusação (o que está correto), fazê-lo em favor do acusado também poderia ensejar desigualdade.
É evidente, por outro lado, que o advogado deve estar preparado para cumprir adequadamente o papel de defensor, sob pena de considerar-se o réu indefeso, o que o juiz poderá declarar, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, no exercício de sua função de fiscal da lei. A defesa técnica deve ser efetiva, exigindo competência do causídico e que ele tenha, realmente, oportunidade de entrevistar-se, em caráter reservado, com o acusado e aconselhá-lo, em momento que lhe proporcione condições de preparação de defesa eficaz.
O advogado, acima de tudo, deve ser diligente, desde a fase do inquérito, notadamente naqueles atos irrepetíveis, que deveriam ser (mas não são) informados pelo contraditório efetivo. E nas atividades procedimentais rotineiras, como arrolamento de testemunhas, formulação de reperguntas, elaboração de alegações, e análise da prova produzida. Se assim não ocorrer, deve-se anular o processo, por deficiência de defesa.
O Estado deve garantir, como está previsto na Constituição Federal, a assistência judiciária ao acusado pobre, para assegurar-se a isonomia de tratamento entre acusação e defesa, no processo penal.
Afinal, como preleciona Antonio Scarance Fernandes [25], a exigência de defesa técnica se justifica para garantir a paridade de armas, pois, "de um lado, tem-se, em regra, o Ministério Público composto de membros altamente qualificados e que conta, para auxiliá-lo, com a Polícia Judiciária, especializada na investigação criminal, deve, assim, na outra face da relação processual, estar o acusado amparado também por profissional habilitada, ou seja, por advogado".
Por tal razão, os artigos 261 e 263, asseguram (mesmo antes da CF de 1988) que nenhum acusado pode ser processado ou julgado sem defensor, constituído ou nomeado. E a Constituição Federal, visando dar maior garantia de acesso à justiça e ao direito de defesa, conferiu status constitucional à advocacia, considerando o advogado como "indispensável à administração da justiça" (CF, art. 133).
Ainda, com o mesmo objetivo de estabelecer esse equilíbrio entre a acusação e a defesa, a Carta Magna assegura ao réu pobre a assistência judiciária gratuita (art. 5.º, LXXV), completando tal comando, com o objetivo de impedir o efetivo acesso justiça penal a todos, com a previsão de criação e implantação de Defensoria Pública, igualmente, caracterizada como função essencial à função jurisdicional (CF, art. 134).
Não se ignora que essas são garantias meramente formais, uma vez que grande parte reclama ainda efetiva implementação, como é o caso da Defensoria Pública em muitos Estados. Deve-se, pois, lutar para que essas garantias se efetivem, mas não mediante artificialismos ou subterfúgios.
4. A reforma do CPP, em 2008, e a reafirmação do sistema inquisitivo.
4.1.O sistema de avaliação das provas e o (semi-)contraditório
Pelo que se vê da reforma, o sistema continuará contentando-se com o chamado contraditório diferido ou postergado, em relação às perícias, que são as provas mais acreditadas, porque oriundas de técnicos [26]. Porque a possibilidade de indicação de assistentes técnicos, pelas partes, não configura a adoção do contraditório efetivo, tendo em vista que estes apenas atuarão depois de admitidos pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais (art. 159 § 4.º). Essa questão poderá ser solucionada no projeto de lei sobre a investigação criminal, se adotar, como previsto, a participação da defesa nessa fase procedimental.
Mas, para se agravar, em relação ao art. 155, a reforma "não teve coragem para romper com a tradição brasileira de confundir atos de prova com atos de investigação, com graves reflexos na eficácia probatória deles" [27].
Tudo porque o legislador acrescentou a expressão "exclusivamente" ao dispositivo em questão [28], anulando a proibição do uso de prova realizada no inquérito policial e, portanto, fora do contraditório. Isto é, a prova pode ser usada para fundamentar a decisão judicial, desde de que não esteja isolada.
Isso neutraliza a própria redação do artigo 155, no sentido de que as provas, para serem aptas e capazes de servir ao convencimento do juiz, devem ser colhidas com as garantias do contraditório, com exceção das provas produzidas antecipadamente, as cautelares e as não repetíveis [29], sobre as quais se estabelecerá o contraditório posterior.
Comentando esse tópico da reforma, Marcos Zilli [30], apesar de aplaudir a nova lei, também critica a postura legislativa nesse particular, afirmando:
Mas, a coesão de um modelo processual de partes foi comprometida. Isso porque a proibição total de inserção dos elementos informativos no campo cognitivo, desenhada pela proposta original da Comissão de Reforma, foi sensivelmente abrandada. Pela versão aprovada, fica o juiz autorizado a buscar naqueles elementos o reforço para certas provas produzidas em contraditório, confirmando assim a veracidade de uma das teses. Mais lógico seria que o conflito resultante das provas divergentes, não superável pela possibilidade de obtenção de novas provas, levasse à absolvição do acusado e não à invocação de elementos colhidos unilateralmente.
No Senado Federal, o texto recebeu emenda para que fosse retirada a expressão "exclusivamente", sob o argumento de que as informações colhidas na investigação não são provas produzidas de acordo com o contraditório, não devendo sequer ser levadas em consideração pelo juiz criminal.
Mas, tal emenda não foi acolhida pelo Relator na Câmara, Dep. Flávio Dino, que assim se justificou:
A supressão pretendida pelo Senado faria com que o órgão jurisdicional fosse impedido de considerar qualquer elemento informativo da fase de inquérito. Ora, por determinação constitucional, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, de tal forma que o julgador só deve levar em consideração informações contidas em inquérito policial se o fizer de forma razoável. Deve, portanto, o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no inquérito policial. Este, por sua vez, não segue mais o antigo paradigma de investigação inquisitória, havendo, atualmente, observância às garantias do acusado no que tange à ampla defesa, sendo, inclusive, assegurado o acesso do advogado aos autos do inquérito.
4.2. A ampliação dos poderes investigatórios do juiz
Como já referido, mesmo após a reforma, a lei continua a contemplar a possibilidade de iniciativa judicial na produção de prova, o que não se mostra adequado ao sistema acusatório, segundo um entendimento doutrinário [31].
Mas, se "o art. 156 sempre foi um grande problema, especialmente para aqueles comprometidos com o sistema acusatório-constitucional, incrivelmente, ficou pior!" [32] De fato, pela nova redação [33], o juiz não apenas mantém aqueles prerrogativas, como pode determinar, de ofício, a realização de provas consideradas urgentes e relevantes, observados os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, ou seja, discricionariamente.
Mesmo quem entende admissível a produção de prova, pelo juiz, critica a nova redação do dispositivo, aduzindo-se:
Aqui vale registrar nossa discordância com os que sustentam não caber ao juiz natural da causa qualquer iniciativa probatória, mesmo no curso da instrução criminal. É preciso distinguir: se ainda não há imputação, não há processo e, portanto, são impertinentes e atentatórias à imparcialidade e ao modelo acusatório as iniciativas judiciais tendentes a, durante as investigações inquisitoriais e sem provocação do interessado, buscar provas [34]...
E esse mesmo autor, acertadamente, faz um paralelo da situação com a previsão investigatória constante do art. 3.º, da Lei n. 9.034/95, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Nessa mesma linha, Marcos Zilli [35], que também concorda com a atividade instrutória judicial, justificando-a como "condição indispensável para a adequada e justa prestação jurisdicional e para a composição dos interesses públicos contrastantes que permeiam o processo penal", não poupa críticas ao legislador, quando diz:
Indesejado, entretanto, é o poder inserto no inciso I do artigo 156 o qual permite a determinação, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, da produção de provas antecipadas. A previsão, se mal conduzida, pode levar o juiz ao perigoso terreno da atuação investigatória subvertendo-se, assim, o sentido de um processo penal de matriz acusatória.
Contudo, ironicamente, a situação pode ser encarada de modo diverso. Em vez de se considerar pior do que o texto anterior, entende-se que o legislador foi mais transparente:
"agora, sem embargo, o texto é mais honesto se medido em relação à realidade que se vive, deixando claro o absurdo fascista das entranhas do sistema, inclusive em relação ao próprio magistrado. Afinal, permite-lhe expressamente nas duas fases da persecução, ordenar ex officio a produção de provas (...) e, depois, cobra-se dele, a partir da base constitucional do processo (ainda confundido, em 2008, com ação penal) e no acertamento do caso penal". [36]