A produção obrigatória de prova acusatória pelo réu: uma aberração aplaudida e legislada.

4. Conclusões.

Ao encerrar este breve trabalho, a fim de evitar interpretações açodadas, aproveito para esclarecer que não se está a defender aqui o desrespeito às regras de trânsito ou mesmo a condução de veículos em estado de embriaguez, o que seria execrável, sob todos os aspectos. Sem qualquer intenção de esgotar o tema, pretende-se apenas expressar o desejo de que não sejam esquecidos pontos importantes envolvidos no tema aqui tratado, tais como a inércia do Estado na promoção de campanhas educativas eficazes sobre segurança no trânsito, a falta de critérios rigorosos para concessão de permissões para dirigir, dentre outros.

É fato que o fantasma do analfabetismo jurídico sempre assombrou o processo legislativo brasileiro. Não há qualquer novidade nisto. O problema é que, agora, este mesmo fantasma faz aparições cada vez mais constantes e concretas, como a que acaba de ocorrer no caso da infeliz inovação legislativa comentada. Almeja-se que o furor populista e a busca voraz pelos holofotes eleitoreiros não ditem o tom das normas legais e que os responsáveis pela elaboração e cumprimento de leis neste país procurem atingir os objetivos socialmente desejáveis sem pisotear direitos fundamentais cuja consagração foi custosa e excede, no tempo, à própria história de nosso país.

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Em suma, chega-se às seguintes conclusões:

(1) é plena a legitimidade constitucional da recusa do condutor de veículo automotor em submeter-se a quaisquer testes de alcoolemia, seja por via de "bafômetro", seja por exame de sangue, sem que, por isso, possam-lhe ser aplicadas quaisquer sanções administrativas, penais ou de cunho processual (ex. presunções acusatórias), sob pena, inclusive, de pronto enquadramento penal do agente público responsável por atitudes em contrário (a depender das circunstâncias, pela prática, por exemplo: dos crimes de calúnia, injúria e difamação - arts. 138 a 140 do CP; do crime de abuso de autoridade – art. 3º, ‘a’ e art. 4º, ‘a’, ambos da Lei 4.898/65 – ou do crime de prevaricação – art. 319 do CP);

(2) Ante o risco atual e iminente de restrição à liberdade de locomoção de milhares de pessoas, é cabível a impetração, coletiva ou individual, de habeas corpus preventivo, inclusive, com justo pedido liminar de deferimento de salvo-conduto, a fim de elidir qualquer forma de restrição à liberdade de locomoção de terceiros com base na referida na Lei;

(3) faz necessária a urgente propositura de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de que, em sede liminar, nos termos do art. 102, I, ‘a’ e ‘p’ CR/88 c/c art. 10 e segs. da Lei 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal suspenda a eficácia dos parágrafos 2º e 3º do art. 277 da Lei 9.503/97, com a redação dada pela Lei 11.705/2008. ^[33]

Notas

1. Trata-se da mais comentada origem normativa do princípio da legalidade, que, assim, teria surgido com feição tributária. Sobre o tema, confira-se: COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 71/81.
2. A classificação dos direitos fundamentais em gerações de acordo com a ordem material-cronológica de sua manifestação no ordenamento constitucional é atribuída a Karel Vasak, conforme tese defendida pelo mesmo em aula inaugural do Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, proferida em Estrasburgo, em 1979. Tal classificação tem por base nítida o profético lema da Revolução Francesa sintetizado no trinômio: liberdade, igualdade e fraternidade. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 563.
3. Nitidamente influenciado pelos ventos histórico-políticos advindos da Revolução Francesa, BECCARIA nutria um misto de desrespeito e preconceito em face da atividade dos juízes, o que é justificável também pela forma de composição da magistratura de sua época. Fato é que o referido pensador negava aos juízes qualquer possibilidade de interpretar as leis penais, sob o argumento de que os mesmos não exerciam atividade legislativa. Mais ainda, alertava o pensador que as interpretações dos magistrados, se permitidas, seriam sempre arbitrárias e poderiam gerar punições diferentes para infrações idênticas, concluindo por dizer que o acolhimento do que hoje denominamos de princípio da taxatividade iria desagradar aos magistrados da época, chamados por BECCARIA de "déspotas subalternos" e "pequenos tiranos".
4. Cf. BINENBOJM, Gustavo. Direitos Humanos e Justiça Social: as idéias de liberdade e igualdade no final do século XX. In Legitimação dos Direitos Humanos, org. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 223/250.
5. Cf. ANDRADE, Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 49/50.
6. LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 23.
7. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro: pós modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In Temas de Direito Constitucional, tomo II; Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 03/46. Vale a transcrição parcial das conclusões do ilustre Professor carioca, verbis: "4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional. A ascensão política e científica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurídico, onde desempenha uma função de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretação e leitura de seus institutos à luz da Constituição. 5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites. A correção das vicissitudes crônicas da vida nacional, como a ideologia da desigualdade e a corrupção institucional, depende antes da superação histórica e política dos ciclos do atraso, do que de normas jurídicas. O aprofundamento democrático no Brasil está subordinado ao resgate de valores éticos, ao exercício da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo de país".
8. Sobre o tema, é imprescindível a consulta a SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 104.
9. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmática juridical. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 146. O pioneirismo da defesa do Direito Civil Constitucional no Brasil é atribuído a Maria Celina Bodin de Moraes ("A caminho de um direito civil constitucional" in Revista de Direito Civil, v. 65, p. 23 e segs.) e Gustavo Tepedino ("Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil" in Temas de Direito Civil; 3ª ed.; Rio de Janeiro: Renovar, p. 1/22).
10. Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional; 2ª edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Trata-se de tradução da obra original, publicada esta em 1975.
11. Cf. SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
12. "Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado."
13. Conforme matéria publicada, em 25.06.2008, no site do jornal Folha de São Paulo (www.folha.com.br), numa lista de 82 países pesquisados pela International Center For Alcohol Policies, instituição com sede em Washington (EUA), a nova lei seca brasileira é mais rígida que as de 63 nações, igualando-se em rigidez a cinco países e sendo mais tolerante que apenas outros 13 Estados, onde o limite legal varia de zero a 1 decigrama.
14. A denominação tornou-se famosa após a proibição da produção e venda de bebidas alcoólicas ter sido adotada nos Estados Unidos, em 16.01.1919, quando foi ratificada a 18ª Emenda à Constituição do país, entrando em vigor um ano depois, em 16 de janeiro de 1920. Seu cumprimento foi amplamente burlado pelo contrabando e fabrico clandestino. A Lei Seca foi abolida em 5 de dezembro de 1933, tendo assim durado 13 anos, 11 meses e 24 dias. No Brasil, nunca existiu oficialmente uma "Lei Seca", mas sim uma norma legal que proíbe a venda dias próximos de eleições para cargos políticos. Tal expediente é usado também por muitas cidades numa tentativa de conter os índices de violência em determinados locais.
15. O lobby para venda de medidores de nível alcoólico não deve ser descartado como "estimulador" da edição da nova legislação, valendo relembrar que, em tempo pretérito, foi estabelecida a exigibilidade de posse por condutores do denominado "kit de primeiros socorros", medida inútil para fomentar maior segurança no trânsito, uma vez que a esmagadora maioria dos condutores não possuía, como não possui, conhecimento técnico para sua utilização. No entanto, certamente, milhares de "kits" foram vendidos, gerando larga margem de lucro para os atuantes neste setor.
16. Apenas à guisa de exemplo, citem-se: STJ, REsp 608078/RS, rel. Min. Félix Fischer, Julg. em 23.06.2004, pub. em 16.08.2004, p. 278; STJ, REsp 566867/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Julg. em 28.04.2004, pub. Em 31.05.2004.
17. No sentido da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, por violação ao princípio da ofensividade, confira-se: JESUS, Damásio Evangelista. Crimes de Trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito (Lei 9.503/97). 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 5. No mesmo sentido e destacando o equívoco da dupla punição, administrativa e penal: GOMES, Luis Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 52.
18. As ordálias ou juízos de Deus foram utilizados, sobretudo, durante a Inquisição, consistindo na submissão do acusado de blasfêmia ou pecados outros a testes de sofrimento a fim de aferir a verdade de suas declarações.
19. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1994, p. 48.
20. Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal editou, com base no art. 103-A da CR/88, a súmula vinculante n. 03, cujo texto é o seguinte: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."
21. Cf. CAVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 178/179. No mesmo sentido, vide o art. 8º, n. 2, letra g do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto n. 678/92), que prevê no rol de garantias judiciais que toda pessoa tem o "direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada".
22. Conforme matéria publicada em 30.06.2008, no site www.globo.com, com o título: "‘Lei seca’ leva quase 300 motoristas à prisão nas estradas federais."
23. Conforme dados divulgados pela Secretaria Estadual de Trânsito, cerca 90% dos motoristas têm aceitado participar do teste do bafômetro. Cf. matéria publicada no jornal O Globo, de 30.03.2009, p. 09. De fato, a opção do motorista em submeter-se ao exame de alcoolemia é livre e legítima. No entanto, não se pode negar que a grande maioria das pessoas desconhece o fato de que a recusa em participar deste procedimento não pode gerar, validamente, qualquer penalidade ou restrição à sua liberdade de locomoção e a seus direitos constitucionais.
24. Esclareça-se que, na forma prevista pelo art. 301 do Código de Processo Penal, qualquer do povo pode prender quem se encontre em flagrante delito.
25. "Art 5º... LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;"
26. Ratificando o que aqui se afirma, conforme matéria publicada no jornal O Globo, de 30.03.2009, p. 09, o procedimento padrão que tem sido adotado pelas "autoridades" de trânsito nas blitzes do Rio de Janeiro para quem se recusa a participar do teste do bafômetro é multar o motorista em R$ 957,00, apreender a carteira de habilitação dele e, "se ele tiver sinais de embriaguez", levá-lo à delegacia. Curiosamente, no dia seguinte, isto é, em 31.03.2009, o mesmo jornal publicou (p. 16) entrevista com o coordenador da "Operação Lei Seca" no Estado do Rio de Janeiro, Sr. Carlos Alberto Lopes, que disse, precisamente, o seguinte: "Todos que se recusam a fazer o teste são levados à delegacia para confecção do registro de infração de trânsito." A contradição resta evidente e denota que os próprios agentes estatais estão perdidos em meio a uma legislação caótica e nitidamente inconstitucional. Em resumo, cada "autoridade" administrativa cumpre a lei infeliz da forma que bem entende e, de qualquer maneira, violando direitos fundamentais dos cidadãos.
27. "Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três (meses) a 1 (um) ano, e multa."

28. HUNGRIA, Nelson e FRAGOGO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. Vol. I, tomo I: arts. 1º ao 10. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 66.
29. São inúmeros os relatos de que, diante da falibilidade dos "bafômetros", os testes são realizados por várias vezes em cada indivíduo por iniciativa das próprias "autoridades" de trânsito.
30. Não são raras as blitzes em que os agentes se fazem acompanhar, propositalmente, da imprensa, o que faz da participação no pouco confiável "teste do bafômetro" um risco para qualquer cidadão, inclusive, os que têm a consciência tranquila de que não ingeriram qualquer bebida alcoólica.
31. Até mesmo referindo-se à prova em mero processo civil, relembre-se que, provocado sobre a viabilidade de condução forçada do réu em ação de investigação de paternidade para submissão ao exame de DNA, ainda que alertado sobre a "mínima lesão" a ser suportada pelo mesmo, forte no princípio da proteção à dignidade da pessoa humana, o Supremo Tribunal Federal firmou a impossibilidade da submissão forçada ao exame e consequente invalidade da prova assim obtida. Confira-se, verbis: "INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.EXAME DNA. CONDUÇÃO DO RÉU ‘DEBAIXO DE VARA’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de ser o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos." STF, HC 71373/RS, rel. Min. Francisco Resek, Julg. Em 10.11.1994, DJ 22.11.96, p. 45686.
32. Os efeitos malévolos da associação entre o álcool e a direção de veículos automotores são reais. No entanto, a mesma regra que elevou a punibilidade da condução sob efeitos do álcool referiu-se a "substâncias psicoativas". Igualmente indubitável se mostra o fato de que o uso de substâncias alucinógenas, entorpecentes ou psicoativas é crescente no Brasil e no mundo, sendo certo que nenhuma medida foi tomada pelo Poder Legislativo e pelo Poder Público em geral para coibir a condução de veículos por motoristas drogados. Tal incoerência fez com que os humoristas de um conhecido programa da Rede Globo de Televisão brincassem, em horário nobre, com a impunidade da condução veicular sob efeito de outras drogas, inclusive, com sugestão "implícita" aos motoristas de substituição do álcool pelas mesmas.

33.Não guardo a ilusão de que isto será fácil, pois a medida demanda coragem política para enfrentar a mídia e desapego em relação à opinião pública (ou melhor, publicada), o que, como é sabido, não é qualidade característica de todos os legitimados elencados no art. 103 da CR/88.