Sumário: 1. Introdução; 2. Definições de legalidade e legitimidade; 3. O legalismo como distorção da legalidade; 4. Origem do legalismo nas instituições jurídicas brasileiras; 5. O legalismo na atividade jurisdicional; 6. O Direito como ordenamento jurídico; 7. Legitimidade e legitimação; 8. A legitimidade conforme os interesses populares; 9. Referencial teórico-prático da nova legitimidade; 10. Conclusão; 11. Referências bibliográficas.
Resumo: O artigo procura explorar os sentidos jurídico-filosóficos da legalidade e da legitimidade. Diante da predominância da ideologia legalista no senso comum jurídico brasileiro, busca enfatizar a extensão da concepção de legitimidade, para afirmar que a legitimidade é uma abordagem mais ampla do direito e que o direito justo é direito legítimo. Daí o aforisma de que "nem tudo que é ilegal é ilegítimo". Aborda, além da distorção da legalidade (legalismo), a distorção da legitimidade (a falsa legitimação). A busca do direito justo se completa com o enfoque democrático: a legitimidade sob o crivo dos interesses populares. Essa concepção encontra no Brasil e no mundo vários referenciais, segmentos das profissões jurídicas que trabalham o direito conforme aqueles interesses.
1. Introdução
"Nem tudo que é ilegal é ilegítimo". Esta frase, difundida no senso comum, é de grande importância nos estudos filosófico-jurídicos. A partir dela, insere-se na doutrina jurídica um termo bem menos conhecido que a legalidade: a legitimidade.
A história das instituições jurídicas brasileiras consolidou a ideologia positivista, sobre a qual a legalidade é o principal fundamento de validade das condutas dos indivíduos na sociedade.
O positivismo deu origem à ideologia legalista, ideologia falsificadora da realidade, estratégia autoritária, que passa longe dos marcos de justiça. A noção de legitimidade virá, portanto, para romper com essa ideologia.
2. Definições de legalidade e legitimidade
WOLKMER assinala que "a legalidade reflete fundamentalmente o acatamento a uma estrutura normativa posta, vigente e positiva", e que a legitimidade "incide na esfera da consensualidade dos ideais, dos fundamentos, das crenças, dos valores e dos princípios ideológicos". Sua aplicação envolve, como concepção do direito, "a transposição da simples detenção do poder e a conformidade do justo advogados pela coletividade" [01].
A legalidade está relacionada à forma, enquanto a legitimidade está relacionada ao conteúdo da norma.
A legalidade, como acatamento a uma ordem normativa oficial, não possui uma qualidade de justa ou injusta. A ideologia legalista, por sua vez, parte da noção de legalidade para distorcê-la e, aí sim, servir como instrumento de injustiça.
3. O legalismo como distorção da legalidade
De acordo com Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, o termo legalismo significa:
1. império da lei; amor e fidelidade à legalidade; 2. atitude que consiste em considerar apenas as exigências do direito positivo, sem levar em conta o direito natural; 3. adesão ou conformidade estrita ou literal a uma lei ou código de leis; 4. valorização ou defesa das instituições ou dos códigos legais como fundamento necessário de uma organização ou atividade. [02]
Em outras palavras, legalismo é uma ideologia jurídica caracterizada a partir do dogma do monismo estatal (o Estado é a única fonte mediata do Direito, tendo não só o monopólio da Jurisdição, mas o monopólio do direito de punir). Coloca as normas legais estatais como a verdade absoluta, independentemente de qualquer evidência (fato social), argumento ou interpretação extensiva que possa colocar em prova aquelas normas.
O legalismo é utilizado muitas vezes como uma estratégia autoritária, de impor uma ação estatal justificada apenas na necessidade de cumprimento "da lei". É o argumento que se esconde na autoridade da lei estatal para ter validade, quando na verdade há interesses que não podem ser expostos, devido à ausência de consenso. Pressupõe-se que, se a tese está fundada numa lei, e as leis (conforme essa ideologia) são verdades absolutas, então a tese nela fundada também é uma verdade absoluta.
Basear-se em argumentos legalistas para justificar decisões judiciais injustas significa contribuir para subjugar e não dar efetividade à "essência da função judicante", para submeter-se ideológica e politicamente ao legislador [03].
A história das instituições jurídicas no Brasil mostra que o pensamento legalista serviu e tem servido para justificar a imposição do poder das oligarquias sobre a imensa maioria do povo, ou seja, o suporte para a conservação do poder e para justificar a utilização da força armada contra as manifestações populares e de libertação nacional.
4. Origem do legalismo nas instituições jurídicas brasileiras
A colonização representou a imposição da ordem jurídica dos colonizadores sobre a população nativa, aplicada para promover a implementação e manutenção do projeto de espoliação de riquezas e força de trabalho escrava. A subjugação dos índios e negros precisava de um ordenamento que a justificasse. Daí vieram, importadas da Coroa Portuguesa, as Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603) [04].
O direito consuetudinário pré-existente e consolidado pela população nativa sofreu a dominação pelo direito vigente na Coroa Portuguesa, que passou a predominar.
A nova ordem jurídica trazida pelos colonizadores sentou as bases para a aplicação, no Brasil, do sistema jurídico de raiz romano-germânica, em oposição ao tronco anglo-saxão. Merryman aduz, quanto às duas vertentes, que
"a distinção que se pode fazer tendo em vista a produção legislativa não diz respeito à sua quantidade ou autoridade, mas ao papel que as leis desempenham em cada sistema, ou, mais precisamente, às ideologias que carregam consigo." [05]
A sedimentação do sistema romano-germânico foi fundamental para a formação da ideologia legalista.
Antônio Carlos WOLKMER assinala:
Distintamente do Estado europeu, resultante do amadurecimento da Nação independente, no Brasil o Estado surgiu antes da idéia de Sociedade civil e/ou de Nação soberana, instaurado por uma estrutura herdada de Portugal, fundamentalmente semifeudal, patrimonialista e burocrática. [06]
Com o advento do Império, não se modificaram as relações jurídicas da colonização. A Constituição de 1824, importando artificialmente institutos originados da Revolução Francesa, representou a inserção, no ordenamento, de leis genéricas que traduzem anseios populares, porém sem efetividade prática. A Constituição de 1824 foi uma carta outorgada pelo Imperador, após a dissolução da Assembléia Constituinte. A separação de poderes "à brasileira" incluía um quarto poder, o Moderador, do Imperador, com superioridade sobre os outros três poderes. O Parlamentarismo brasileiro foi conhecido como "Parlamentarismo às avessas" [07]
Com o advento da República, não há alterações substanciais na detenção do Poder Estatal, o que implica a manutenção das relações sociais e jurídicas. O poder era expresso pelas oligarquias latifundiárias, que instituíram o regime do Coronelismo, marcado pelas relações políticas e de produção semifeudais, mantendo a maioria da população "alijada da participação política e desprovida de direitos básicos de cidadania" [08].
O Código Civil de 1916 e os Códigos Penal e Processual Penal, os dois últimos instituídos no período do fascismo do Estado Novo de Getúlio Vargas, e ainda vigentes, são demonstrações inequívocas do caráter autoritário do direito oficial contemporâneo.
O Estado brasileiro se formou sob um capitalismo burocrático, que se insere na ordem internacional em relações coloniais e semicoloniais e remanescem as relações sociais de base semifeudal, fundada nas práticas oligárquicas. O direito estatal brasileiro, pelo seu processo de formação histórica, incorporou institutos liberais importados do direito europeu dos séculos XVIII e XIX, sem que se modificassem substancialmente as relações materiais entre as classes na sociedade. Isso resultou num direito burguês, na forma, e semifeudal e oligárquico, na sua aplicação, ou seja, marcado por relações de nepotismo, preconceitos de classe, patriarcalismo, tráfico de influência.
Tal processo de formação do direito brasileiro explica a existência de leis que, textualmente, traduzem anseios populares, mas, objetivamente, não são aplicadas, e explica também a ineficácia de institutos estatais como a tripartição dos poderes.
O antropólogo Robert W. Shirley distingue três padrões de legalidade no país:
"1º - As leis formais das escolas de Direito e do governo - as leis da elite urbana". Cabe lembrar, aqui, no âmbito do Direito oficial, que através da conhecida "instituição" brasileira, o "jeitinho", a classe dominante monopolizadora do Estado esteve quase sempre acima de qualquer lei formal. "2º - As leis dos coronéis, os grandes proprietários de terra e a elite comercialmente ativa, que são muitas vezes os soberanos absolutos de suas propriedades". 3º) Por fim, a legislação comunitária, ou seja, "a lei popular, as leis consuetudinárias dos pequenos agricultores, agregados, camponeses, caipiras e dos pobres das zonas urbanas". [09]
O Estado brasileiro, pela sua conformação socioeconômica e jurídica, desde suas origens, tem produzido uma legalidade burocrática, produzida sob os interesses mais mesquinhos e corruptos dos parlamentares, fundada nas negociações de cargos, na compra de votos, enfim, uma legalidade produzida pelo poder das oligarquias locais e do imperialismo.
Assim se caracteriza o discurso legalista vigente, presente em todos os meios da superestrutura ideológica jurídica (monopólios de comunicação, faculdades, tribunais).
5. O legalismo na atividade jurisdicional
A pretensa neutralidade do juiz acaba por ocultar o caráter ideológico e político da decisão no pretexto de estar ela suportada na lei.
Adauto SUANNES, com certo grau de ironia, ilustra a clareza com que a ideologia permeia a decisão do juiz::
Há algum tempo, um juiz francês veio dar uma palestra em São Paulo. Depois dela, naquele clima descontraído do jantar, regado a vinho evidentemente, disse ele que pertencia a um sindicato de juízes de esquerda. O indiota (sic) aqui mostrou ar de espanto. E ele: "Lá nós, juízes, temos três sindicatos: um de esquerda, um de direita e um dos que não estão nem lá nem cá". "E na hora da decisão de um processo?", volta à carga a anta que vos escreve. O espanto agora é dele: "Ué, cada um decide de acordo com sua ideologia". Cobri a tanga envergonhado e fui pentear minha macaca de estimação. [10]
PACHECO, em texto sobre o art. 312 do Código de Processo Penal, afirma:
Quando o julgador justifica a prisão preventiva de alguém, em nome da "ordem pública", não lhe interessa que essa esteja fora de qualquer contexto, mas sim importa que todos os outros interlocutores aceitem a verdade de que ele é quem tem a capacidade para compreender o que venha a ser tal verdade, já que a lei é apenas instrumento, que, fruto do exercício de uma metodologia rígida, lhe pertence. [11]
Não se objetiva dizer, aqui, que o juiz deva ignorar os parâmetros legais e decidir conforme suas razões pessoais, sejam elas justas ou injustas. O que se pretende é o reconhecimento de que a ideologia, como maneira de pensar dada a partir do meio social em que o indivíduo é formado, influencia qualquer ato humano, inclusive a decisão judicial, independentemente da vontade do julgador.
6. O Direito como ordenamento jurídico
O discurso legalista traz um modo de pensar fragmentário, que toma as normas em si, fora do seu contexto. O direito não é expresso por esta ou aquela norma jurídica em particular, mas pelo que informa o ordenamento jurídico em que a norma está incluída [12]. Assim, a norma deve ser posta em combinação e comparação com outras normas e deve-se verificar as conseqüências da sua aplicação.
O Direito deve ser buscado no ordenamento jurídico ou sistema normativo, consistente no conjunto de normas, princípios, valores e fatos sociais que constituem a definição de um direito. O Direito deve ser apreendido do ordenamento jurídico em sua integralidade, consideradas as relações das normas entre si, na busca de unidade e completude. Dentro do ordenamento, a Constituição deve ser a expressão suprema do Direito, servindo como parâmetro para as demais leis [13]
7. Legitimidade e legitimação
A legitimidade, por sua vez, ao mesmo tempo em que constitui um caminho de ruptura com o legalismo, pode ser desvirtuada para convergir com o legalismo. Assinala WOLKMER:
Na tradição política ocidental, dependendo do tipo de Poder Estatal, sempre houve a necessidade de uma legitimidade, que estivesse sujeita a critérios de consensualidade, jamais funcionando na absoluta liberdade, pois, em grande parte, foi e tem sido um fenômeno forçado, deformado e manipulado. [14]
Assim, o termo legitimação encontra um significado diferente de legitimidade. Trata-se de um termo usado pelo tecnicismo na política, compreendendo o processo pelo qual se buscará que uma norma ou ordem oficial, independentemente de seu conteúdo, seja aceita pela população sobre a qual incide, e, em conseqüência, seja cumprida sem o recurso à força armada. Busca-se o cumprimento, primeiro pelo consenso (legitimação) e segundo pela força.
Max Weber fez referência a esse processo de legitimação, afirmando que a
dominação não se apoiaria tão-somente na força, na violência e na coação, mas, sobretudo, no consenso acerca da crença nos valores que embasam as imposições e as determinações advindas dos governantes. [15]
Ocorre que a lógica formal contida nesse processo de legitimação não explica qual é o conteúdo dessa "crença", ou seja, reproduz o legalismo, com o seguinte silogismo:
Consideração inicial
A norma não é cumprida.
Legitimação
A dominação ideológica faz com que os indivíduos creiam no dever de cumprir a norma.
Consideração final
A norma é cumprida.
Essa lógica formal mecânica evidencia em si duas contradições:
1. Não busca esclarecer o porquê do descumprimento da norma. Se o grupo social não "crê" no dever de cumprir determinada norma, dever-se-ia indagar a razão, e não pretender seu cumprimento a qualquer custo. Aí se encontra uma norma ilegítima. Resolver o problema não é simplesmente fazer cumprir a norma, mas resolver a causa que leva ao seu descumprimento.
2. Ignora a lei da contradição inerente aos fenômenos. A dominação ideológica não implica necessariamente o cumprimento da norma ilegítima, mas, pelo contrário, pode despertar a resistência na proporção de sua intensidade, caracterizada como direito de resistência ou de rebelião [16][17]
A legitimação, como processo de dominação, é um processo inseparável da dominação de classe, pois atua como um instrumento ideológico das classes dominantes para tornar aceitáveis, pela dissimulação e ocultação, ou seja, pela alienação, essa própria dominação que, sem esse processo, seria ilegítima [18].
8. A legitimidade conforme os interesses populares
Assinala WOLKMER:
[...] cabe avançar na formulação crítica de uma nova legitimidade capaz de superar as limitações e as incongruências da tradução jurídico-formalista que reduz e confunde sempre a legitimidade com o princípio da legalidade. Trata-se de romper com a lógica dominante de que o processo de legitimação do poder estatal se identifica necessariamente com o processo de legalização do exercício do poder. [19]
João Batista Moreira PINTO, após entrevistar integrantes de movimentos pela terra e pela moradia, observou que, nos movimentos populares,
a legalidade de um poder-governo não implica em crença de legitimidade. Para a verificação da legitimidade da lei, esta visualizada como instrumento de manutenção do poder estabelecido, dar-se-á a análise da legitimidade das forças de poder que a estabeleceram, e se esse processo for tido como ilegítimo, a lei decorrente dele será a priori também considerada ilegítima. Outro aspecto para a análise da legitimidade da lei será a proximidade ou não de seu conteúdo dos interesses da classe trabalhadora, ou dos "interesses do povo", e não se verificando essa proximidade, defende-se a "luta" com base na legitimidade. [20]
Cabe, portanto, resgatar a definição de legitimidade como busca do direito justo, tendo como referencial o interesse das classes populares, para além do direito estatal.
9. Referencial teórico-prático da nova legitimidade
A legitimidade de um direito popular no Brasil encontra muitos defensores, juristas influenciados pelas contradições sociais, pela grave condição de miséria do povo e pela submissão do país aos interesses do capital monopolista internacional.
Desde o final da década de 1980, algumas dessas manifestações, ainda que com grandes diferenças entre si, passaram a ser identificadas como Movimento do Direito Alternativo.
Uma das raízes desse movimento foram juízes que já haviam passado um longo período de castração de sua atividade profissional, tendo suas decisões condicionadas pelo regime militar fascista. Esses magistrados
não estavam conformados com seu labor e, mesmo sem expressar, sofriam profundas angústias pessoais diante de tantas injustiças sociais e atos de violência. [21]
Em 25/10/1990, o Jornal da Tarde, de São Paulo, publicou artigo com o título Juízes gaúchos colocam direito acima da lei. O artigo, que objetivava desmoralizar o movimento, divulgou amplamente sua existência. Após, seguiu-se uma onda de publicação de artigos, livros e palestras em defesa daquelas propostas.
Os juristas "alternativos" responderam aos ataques reafirmando suas posições. Acusados de defender a luta de classes, responderam que "é certo partirem os alternativos de uma análise social que leva em conta a luta de classes, pois não aceitam o caráter natural dessas diferenças" [22]. Acusados de romper a neutralidade no Direito, responderam que ela "simplesmente não existe", pois "o Direito é dialético, e as normas e o discurso jurídico sempre tenderão para o lado hegemônico" [23].
Assumindo que a decisão do juiz se guia pela sua ideologia, trouxeram à tona a polêmica que aqui se coloca entre legalidade e legitimidade. A aplicação do Direito foi estabelecida em três vertentes, todas elas partindo dos mesmos princípios:
1) Positivismo de Combate: o juiz comprometido com o povo deve buscar assegurar direitos a partir das contradições na própria lei estatal, fazendo-se cumprir leis de cunho social que existem, mas não são efetivadas, aplicando os princípios constitucionais como critério de validade de qualquer lei infraconstitucional;
2) Uso Alternativo do Direito: interpretação extensiva das leis que traduzem anseios populares, e interpretação restritiva das leis que privilegiam as classes detentoras do poder político e econômico. Albergado pelo princípio da isonomia, que consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades;
3) Direito Alternativo em sentido estrito: reconhecimento de direitos populares não regulamentados em lei, que, acima da legalidade, encontram seu critério de legitimidade nas necessidades de sobrevivência da população pobre. [24]
O pensamento jurídico popular no Brasil tem sido construído não apenas por juízes, mas por professores, estudantes de Direito, membros do Ministério Público e advogados. Quanto aos últimos, notabilizaram-se as heróicas defesas de presos políticos após o Levante de 1935 (incluindo os advogados Evandro Lins e Silva, João Mangabeira e Sobral Pinto, que, no estado de exceção, utilizaram a Lei de Proteção aos Animais para defender os presos políticos).
Em nível internacional, a experiência mais avançada, teórica e praticamente, no campo do Direito como instrumento da luta popular, é a Associação Internacional dos Advogados do Povo (International Association of People’s Lawyers - IAPL). Membro honorário dessa organização e juiz ad hoc das Nações Unidas, o advogado filipino Romeo T. CAPULONG expõe:
Estamos conscientes de que as leis existentes e as convenções sobre direitos humanos não respondem às demandas populares e são inadequadas e até ilusórias na proteção dos direitos do povo e até renegam os conflitos sociais. E pior ainda, temos que lidar com diferentes leis que reduzem os direitos do povo. Nós não perdemos de vista o fato de que os interesses dominantes em nossos países ditam os conceitos de direito e de justiça. Sabemos que as forças de exploração impedem a conquista de uma justiça real para o povo. [25]
Está demonstrado o reconhecimento do caráter de classe das instituições jurídicas, e os desafios que se colocam aos juristas que pretendem uma sociedade justa, lidando com um instrumental que não está de acordo com essa pretensão.