INTRODUÇÃO
A idéia de boa-fé encontra-se latente nas mais diversas áreas que compõem o Código Civil de 2002. A intensificação das relações interpessoais suscitou a necessidade de reconhecimento de que o direito deveria ir além de de previsões apartadas de valores. O positivismo puro e indiferente deixava diversas portas entreabertas. O sistema jurídico em muitos casos era incompetente para fechar corretamente o ciclo, mitigando a eficácia de sua incidência no âmbito social.
A relativa instabilidade decorrente das regras estanques que tratavam as relações sociais de forma científica e purista distanciava o direito, principalmente o civil, do cotidiano das interações na medida em que inúmeras situações cotidianas acabavam sem a devida resposta estatal, fulminando, por conseqüência a manutenção da paz social.
A inserção de diversas cláusulas abertas [01], aliada a uma forte carga principiológica, foram algumas das preocupações mais pulsantes nos juristas responsáveis pela confecção do atual diploma civilista. [02]
daí a orientação assumida pelos autores do Anteprojeto do Código Civil, sistematizado e publicado em 1972, o qual, devidamente revisto culminou no Projeto de 1975, enviado ao Congresso Nacional, nele já apresentada a eticidade, cuja raiz é a boa-fé, como um dos princípios diretores que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916. [03]
Utilizando-se de uma base de sustentação formada a partir da combinação de três princípios - eticidade, socialidade e operabilidade -, o Código Civil recheia seu texto com previsões onde é possível encontrar a incidência da boa-fé [04]. Não é por outro motivo que o coordenador responsável pela sua elaboração afirma categoricamente que: "O constante valor dado à boa-fé constitui uma das mais relevantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2.002, que o substituiu." [05]
Os princípios já anunciados, inclusive o da ética, influenciam a interpretação de todos os dispositivos que compõem o mencionado diploma, adequando-os às reivindicações da cidadania que se pretende vivenciar no século XXI, onde o respeito à dignidade humana e aos valores sociais do homem são exigências de ordem constitucional. [06]
Considerado como o cerne do princípio da eticidade, o tema central do presente ensaio demanda a necessidade de observância do elemento psicológico – da intenção - do sujeito, afinal, "dessa intencionalidade, no amplo sentido que Husserl dá a essa palavra, resulta a boa-fé objetiva, como norma de conduta que deve salvaguardar a veracidade do que foi estipulado." [07]. A necessidade de valoração da probidade das partes da relação é inconteste para a manutenção a segurança jurídica, na medida em que este, certamente, é um ponto de partida para a construção de uma expectativa de cumprimento da obrigação pactuada sem desvios no seu roteiro.
Torna-se, portanto, uma cláusula geral [08] segundo a qual é estabelecido um padrão de confiança. As condutas devem ser pautadas a partir de delineamentos adjetivados de lealdade, com a imposição de comportamentos necessários para a preservação da expectativa criada em razão da celebração do liame. Não é necessária a existência de normas positivadas que tragam consigo determinações expressas neste sentido. "Não se orientam diretamente ao cumprimento da prestação, mas sim ao processamento da relação obrigacional, isto é, a satisfação dos interesses globais que se encontram envolvidos. Pretendem a realização positiva do fim contratual e de proteção à pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes." [09]
AS MODALIDADES DE BOA-FÉ.
A configuração da boa-fé parte de dois vieses que foram denominados doutrinariamente de subjetivo e objetivo. O segundo caminho trilha no sentido de garantir a obediência à uma conduta comportamental pré-estabelecida pelo homem médio. A postura proba e honesta são matizes condutoras para a incidência da boa-fé objetiva. Neste caso, a postura perante a sociedade é colocada como baluarte da análise.
Entretanto, vale ressaltar que a existência prévia deste arquétipo não deve conduzir a uma análise engessada do acontecimento jurídico. Ao contrário, para a sua efetiva aplicação, deve ser considerara fatores inerentes ao caso concreto, como por exemplo, a condição social dos indivíduos ali envolvidos. "O que importa é a consideração de um padrão objetivo de conduta, verificável em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histórico." [10]
Por sua vez, o primeiro grupo inclina-se na análise do âmbito íntimo da pessoa. É um estado de consciência individual que conduz à certeza de não lesar o direito de outrem, ou seja, de não causar dano injusto ao seu semelhante. A intenção do sujeito é o mais importante na abordagem desta boa-fé. [11]
BOA-FÉ E MÁ-FÉ NOS DIREITOS REAIS: UMA RÁPIDA ABORDAGEM.
No que se refere ao direito das coisas, a análise deve permeia-se no âmbito da boa-fé subjetiva [12]. Quando a norma agrega esta qualidade ao comportamento do sujeito não está suscitando a sua forma objetivada, como ocorre, por exemplo, com a parte obrigacional e contratual. Aqui, no âmbito das relações reais, assim como das familiares, por exemplo, no caso do casamento putativo, o intérprete deve levar em consideração a análise do aspecto íntimo do agente. Assim, afirma-se se que, o possuidor é de boa-fé quando ele demonstra que ignora o vício ou qualquer outro entrave que lhe impeça adquirir a coisa [13]. O Código Civil é harmônico neste sentido ao afirmar em seu art. 1202 que: "a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente".
Pode-se dizer que a boa-fé é a alma das relações sociais e continua representando importante papel no campo do direito, o qual lhe confere numerosos privilégios e imunidades, sobretudo em matéria de posse, atribuindo ao possuidor de boa-fé, por exemplo, direito à percepção dos frutos. [14]
Orlando Gomes afirma que o direito nacional concebe a boa-fé de maneira negativa, ou seja, como uma ignorância e não como uma convicção. Em outras palavras afirma-se que se o possuidor possui idéia ou conhecimento do vício ele será considerado como sendo de má-fé. [15] "A culpa, a negligência ou a falta de diligência comum são enfocadas, pois como excludentes da boa-fé, como o fazem os adeptos da concepção ética." [16]
O fato é que a ignorância do vício ou do impedimento figura como ponto central na sustentação da boa-fé. Inexistirá sua configuração, caso haja o conhecimento de qualquer empecilho existente. Sendo assim, é plenamente aceitável que determinada pessoa transmute-se da condição de possuidora de boa-fé para de má-fé. Para tanto, basta que salte aos seus olhos a existência de irregularidades na sua posse.
Nesta solução, há um deslocamento para o objetivismo. A conversão da posse não se verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existência do vício ou do obstáculo, mas, sim, quando as circunstâncias firmem a presunção de que não os ignora. Essa exteriorização é inevitável, porquanto não e pode apanhar. Na mente do possuidor, o momento preciso em que soube que possui indevidamente. Mister se faz, pois que não possa ocultar esse conhecimento, o que se verifica quando a alegação de que ignorava é desmentida por fatos. [17]
O grande problema enfrentado pela doutrina era estabelecer qual o momento em que isso realmente ocorre. Utiliza-se para tanto o oferecimento de ação cabível contra o possuidor de boa-fé. Partindo-se deste ponto, a doutrina divide-se em três correntes: a primeira afirma que cessará a boa-fé do possuidor quando da propositura da ação contra ele. Afastamos-nos deste pensamento na medida em que, com a simples propositura da ação, ainda não houve a correta adequação dos liames jurídicos. Uma das partes, juridicamente, ainda não teve conhecimento das alegações contra ela ofertadas.
Paralelamente, surge a teoria de que a boa-fé somente cessará com a apresentação da defesa do réu. Como se pode observar há uma ampliação demasiada nestes casos, pois após o recebimento da citação, o acionado já tem conhecimento de que a sua posse não se encontra de forma tão perfeita como ele imaginava. Há um impedimento que mitiga a sua condição de incontestável. Assim, não há porque aguardar todo o lapso temporal de apresentação da defesa para configurar a existência da má-fé. A própria doutrina estabelece que se considera cessada a boa-fé a partir do conhecimento do fato impeditivo, o que implica em dizer que seria controvertido afirmar que apenas com a apresentação defesa põe termo à condição de desconhecimento.
Portanto, mais adequada para os preceitos determinados pela doutrina brasileira é considerar a boa-fé extinta a partir da efetiva citação do réu. Não é necessário aguardar o transcurso do lapso temporal de defesa para que haja a transformação da sua condição. Sendo válida, a citação, não há mais que se falar em boa-fé, pois ciente encontra-se o possuidor da sua situação.
Em sintonia com as garantias fundamentais alinhavadas na Constituição Federal de 1988, é de se entender que, em geral, a boa-fé converte-se em má-fé pela citação ou algum outro modo de interpelação judicial que culmine em uma demanda que venha posteriormente validar a pretensão de quem pleiteie a restituição da coisa. [18]
Este "estado de desconhecimento" ganha proteção jurídica até que seja destruída pela superveniência da má-fé, que, segundo doutrina majoritária [19], é concretizada a partir da citação do réu na ação possessória cabível.
A ignorância da condição real não poderá prevalecer eternamente, sob pena de destruir institutos como o da segurança jurídica necessária nas relações sociais. É evidente que, por manobras de terceiros, ou até mesmo por desconhecimento, alguém poderá trazer em seu âmago o pensamento de que não está prejudicando outrem, porém, a manutenção deste sentimento após o seu conhecimento oficial de existência de litígio – a citação – seria agraciar aquele que se encontra numa situação considerada incompatível com os anseios da sociedade. "La buena fé del poseedor consiste en ignorar el vicio que le há impedido convertirse en proprietario y que have fragil su título de adquisición, o también en tener por real un título que no existe". [20]
O subjetivismo característico desta espécie de boa-fé pode induzir ao pensamento em torno da necessidade de existência de prova material, denominada pela jurisprudência de justo título [21]. Porém, a viabilidade deste aspecto físico, não forma um liame indissociável para a comprovação da boa-fé subjetiva. Há uma desvinculação – ainda que relativa - de um para com o outro. Poderá existir boa-fé sem que haja o justo título, porém este último torna presumível a existência daquele outro. O parágrafo único do artigo 1201 garante a presunção juris tantum da boa-fé ao possuidor que possua justo título.
Convém observar que o conceito de justo título para a posse é mais amplo do que o justo título para fins de usucapião. Para se alcançar a modalidade ordinária de usucapião (art. 1242 do CC) requer-se um ato jurídico em tese formalmente perfeito a transferir a propriedade (v.g, escritura de compra e venda, forma de partilha). Já o justo título título para posse demanda apenas uma título que aparenta ao possuidor que a causa de sua posse é legítima (v.g. contrato de locação ou de cessão de direitos possessórios) [22]
A observância da condição de possuidor de boa ou de má-fé é de suma importância quando se verifica, por exemplo, a percepção dos frutos decorrentes do bem. Também se encontram incluídos neste nesta análise a obrigação de indenizar em razão da deterioração do bem e pelas benfeitorias realizadas. Sendo o possuidor coberto pelo desconhecimento do vício ele terá proteção jurídica mais ampla do que aquele que tem consigo um bem com o conhecimento do vício existente.
BOA-FÉ X MÁ-FÉ: ALGUNS EXEMPLOS NOS DIREITOS REAIS DO CC/02
As condições fornecidas pela lei ao possuidor de má-fé são restritas ao extremo. O legislador civilista buscou evitar a todo custo que aquele que tem conhecimento do vício venha a beneficiar-se desta sua condição. Como exemplo deste repúdio, pode-se citar a obrigação de indenizar conferida ao possuidor de má-fé no caso de deterioração ou perda do bem.
Estando uma pessoa na posse de determinado bem é inegável que a conseqüência desta utilização poderá decorrer em três conseqüências: o bem permanecerá com o seu estado físico inalterado; ao bem serão acrescidas novas qualidades, ou, por fim, o bem perderá em sua qualidade ou substância.
O art. 1217 apresenta a responsabilidade do possuidor de boa-fé pela deterioração da coisa apenas em situações estritas, ou seja, quando ele deu causa por culpa ou por dolo [23]. Nesta esteira, é possível observar que à exceção destas duas situações, este possuidor não será responsabilizado caso o bem venha a perecer em suas mãos. Em assim sendo, por exemplo, caso uma pessoa esteja na posse de terminado bem e em razão de uma forte chuva, tal objeto venha a perecer, será ele escusado da responsabilidade de indenizar o real possuidor ou proprietário do bem, em razão dos danos decorrentes. Isso porque, neste caso, não teve ele culpa pela ocorrência do fato.
Tratamento bastante diferenciado é aquele conferido ao possuidor de má-fé. Ao contrário das "intenções protetivas" que permeiam as previsões normativas concernentes ao possuidor de boa-fé, o de má-fé não é visto como bons olhos pelo legislador civilista.
Ainda permanecendo na situação de responsabilização pelos danos decorrentes por perda ou deterioração do bem, é possível perceber que o diploma civil foi muito mais rígido. Enquanto, como dito, para aquele que desconhece do vício a responsabilidade é incidente apenas no caso de culpa ou dolo, para o outro que possui o bem viciado com o conhecimento desta condição, a lei porta-se de forma diferenciada. Ela apresenta apenas uma forma de excludente de responsabilidade, qual seja: salvo se conseguir provar que aquele dano sofrido ocorreria da mesma forma na situação em que o bem se encontrasse na mão do reivindicante. [24]
No texto do art. 1218, o Código Civil trouxe uma expressão que restringe ainda mais a possibilidade do possuidor de má-fé se livrar da responsabilidade pela deterioração da coisa. Segundo o legislador civil ele somente será escusado caso prove que "de igual modo" teria ocorrido os danos caso estivesse na mão, por exemplo, do proprietário de direito.
A expressão "de igual modo" conduz a uma idéia de limitação bastante salutar. Perceba que não poderá fugir de indenizar o reivindicante o possuidor de má-fé sob a alegação de que, "de qualquer forma iria acontecer um dano" ao bem. O ordenamento previu a única possibilidade quando os danos configurados nas "mãos" do possuidor de má-fé sejam os mesmos daqueles que aconteceriam caso estivesse nas mãos do proprietário. Assim, ainda permanecendo no exemplo acima, caso determinada pessoa possua um bem com conhecimento de seu vício (má-fé) e, em razão de fortes, chuvas este bem venha a deteriorar por completo, é impingido pelo ordenamento que este possuidor arque com a indenização ao proprietário, mesmo em se tratando de um acontecimento imprevisto. Também será a ele imposta a obrigação de responder caso seja caracterizado que na posse do proprietário de direito o bem não se deterioraria por completo, mas apenas ocorreriam danos de menor monta.
É evidente que a rigidez com que foi tratado o tema apresenta uma opção legislativa por uma espécie de punição àquele que arca com a posse de um bem viciado sabendo da existência deste gravame. Não poderia o ordenamento jurídico fechar os olhos para tal situação, na medida em que estaria ele viabilizando benefício ao mais esperto ao reconhecer a possibilidade de determinada pessoa aproveitar-se de uma situação considerada irregular pela sociedade para, dali, retirar vantagem em relação aos demais.
A BOA-FÉ E AS BENFEITORIAS
A mesma análise acerca do aspecto subjetivo do possuidor deve ser desenvolvida, também, quando se agrega valor ao bem a partir da realização de benfeitorias.
Em breves palavras, pode-se afirmar, que benfeitorias são construções realizadas pelo ser humano diretamente na estrutura da coisa com o objetivo de conservá-la, melhorá-la ou, até mesmo, embelezá-la. Em assim sendo, a norma civilista divide em seu art. 96 as benfeitorias em três grupos: as necessárias, as úteis e as voluptuárias. [25]
No que se refere à posse, quando detectada a existência de benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé, são assegurados alguns benefícios. Caso haja, por exemplo, a feitura de obras com o objetivo de conservar ou evitar o perecimento de determinado bem, será concedido a este possuidor o direito a ser indenizado e, além disso, de reter o objeto em questão, até que o requerente lhe pague pelos custos decorrentes desta melhoria.
O mesmo pensamento deve ser aplicado, também, para as benfeitorias denominadas úteis, ou seja, aquelas que buscam aumentar ou facilitar o uso do bem.
Por sua vez, quanto às benfeitorias consideradas como voluptuárias, terá o possuidor de boa-fé o direito de suspendê-las caso isso não venha a provocar danos no bem principal. Exemplificando, pode-se dizer que caso haja uma escultura na entrada de determinada casa, poderá o possuidor de boa-fé retirá-la quando da devolução do bem ao proprietário originário, o que não poderá fazê-lo com relação à piscina semi-olímpica construída aos fundos desta mesma residência, pois neste caso haverá danos ao bem em questão. [26]
Já no que se refere ao possuidor de má-fé, o legislador civilista mantém o tratamento diferenciado e rigoroso existente quanto à deterioração da coisa. Segundo o art. 1220, do Código Civil, a indenização destinada àquele que conhece dos vícios do bem somente será aceita pelo regramento quando se tratar de benfeitorias necessárias. [27]
É evidente que este comportamento demonstra a clara intenção de evitar o enriquecimento sem causa do requerente, na medida em que, mesmo estando de má-fé, o possuidor viu-se obrigado a realizar reparos no bem, evitando que este viesse a se deteriorar ou a ter o seu uso mitigado em razão de uma destruição. Nesta situação, não deve haver escolha entre fazer ou não fazer. O que se deve ter em mente é que ante a omissão na execução do ato conservatório, incidirá o possuidor de má-fé em responsabilidade pela conservação do objeto. Então, a omissão seria mais prejudicial do que a realização de obras com a finalidade de evitar que o bem se deteriore - tanto para o reivindicante que teria o sem bem deteriorado, quanto ao possuidor que teria que arcar com a responsabilidade por ter permitido que a coisa danificasse.