A reforma processual penal de 2008 e a ordem de inquirição das testemunhas após a novel redação do art. 212 do CPP

XIII. Conclusões:

a) O novel art. 212 do CPP não determina, em nenhum momento, que o Juiz deixe de iniciar a coleta da prova oral para exercer função meramente supletiva no curso da ação penal.

b) A nova redação do art. 212, em especial em seu parágrafo, veio apenas reforçar a possibilidade de o Juiz, além de iniciar a tomada dos depoimentos (como, aliás, lhe é expressamente determinado, sistematicamente, pelos artigos 185, 188, 201 e 473 do CPP, dentre outros), também poder, após a inquirição das partes, formular perguntas complementares para o melhor esclarecimento da verdade real.

c) O fortalecimento dos poderes instrutórios do Juiz faz parte da mais moderna e crescente doutrina processual civil mundial a qual – após muitas e muitas décadas sustentando que o julgador não deveria influir na instrução probatória, acabou por compreender a legitimidade democrática da atribuição de tais poderes ao Juiz, o qual, antes de quedar-se inerte e passivo, como mero espectador de um duelo das partes, deve, sim, assumir uma posição de protagonista e dirigir realmente o processo, determinado a prática de todos os atos que se façam necessários para que a prestação jurisdicional possa se dar da melhor forma possível.

d) O entendimento de que a lei reformadora em nada modificou a ordem das perguntas às partes e que o Juiz deve continuar exercitando seus poderes instrutórios no curso da ação penal encontra-se em perfeita harmonia com a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Câmara, Fernando Tavernard, Guilherme de Souza Nucci, Juliano Nanuncio, Luiz Flávio Gomes, Marcos Antonio Santos Bandeira, Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto, Rogério Sanches e Ronaldo Batista, dentre outros.

e) O Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941 (código de processo penal brasileiro), continua em plena vigência e produzindo todos os efeitos legais dentro do ordenamento jurídico-penal brasileiro, tendo sido devidamente recepcionado pela Constituição Cidadã em todos os artigos cuja aplicabilidade não foi afastada pelo Excelso Pretório nesses quase 20 (vinte) anos de vigência da Carta Política.

f) Se fosse procedente (não o é) a alegação de que o sistema acusatório puro foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1988 e se também fosse procedente a alegação de que quando o Juiz – imparcialmente – formula perguntas às testemunhas indicadas pelas partes isso, ipso facto, violaria o princípio acusatório e geraria nulidade insanável, então também teria de ser procedente a alegação de que todas as ações penais processadas e julgadas desde o advento da Constituição Republicana de 1988 – onde tenha havido oitiva de testemunhas – seriam nulas na origem e todos os atos processuais viciados deveriam ser repetidos, inclusive gerando para o Estado o dever de indenizar todos aqueles sentenciados que foram indevidamente processados, tiveram o trânsito em julgado de suas sentenças certificado e cumpriram integralmente suas penas.

g) Além de não haver, efetivamente, nenhuma ofensa ao sistema acusatório quando o Juiz-Imparcial é o primeiro a colher o depoimento das testemunhas arroladas pelas partes – o art. 212 do CPP e seu parágrafo único não determina que as perguntas sejam iniciadas pelo Ministério Público, não reserva ao Juiz o papel de mero espectador e, muito menos, também não relega a atividade judicial a uma atividade meramente supletiva.

h) No direito processual penal brasileiro, continua em vigor a regra de que nenhum ato pode ser declarado nulo se o prejuízo não for devidamente demonstrado, sendo certo que não há nenhum prejuízo no fato de o Juiz continuar iniciando a inquirição de testemunhas, na forma como determina a lei.

i) A exposição de motivos do Código de Processo Penal ainda em vigor, deixa bastante claro que a intenção do sistema brasileiro como um todo é a sanabilidade dos atos processuais, bem como "não deixa respiradouro para o frívolo curialismo que se compraz em espiolhar nulidades".

j) Reafirmando a idéia de que o atual Código de Processo Penal foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, bem como todos os seus princípios – em especial no que pertine ao sistema de nulidades – encontram-se as recentíssimas decisões do Excelso Pretório (STF) ^[26] e do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), as quais esclarecem que eventuais nulidades só podem ser declaradas se o efetivo prejuízo for demonstrado.

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l) É inimaginável a possibilidade de o Juiz "enxergar através do nevoeiro" dos fatos que lhes são trazidos pelas vítimas, testemunhas e demais provas carreadas aos autos, se não puder, responsável, consciente, imparcial, mas livremente e com independência, exercitar seus poderes instrutórios no curso da ação penal, poderes esses que – em primeira e única instância – servem, tão somente, para resguardar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, tarefa atribuída ao Poder Judiciário desde a concepção Montesquiniana da tripartição de poderes.

m) A própria concepção ontológica do Juiz contemporâneo, entendido dentro de um Estado Democrático de Direito, faz com que sua atividade deva ser exercida de forma absolutamente imparcial e eqüidistante das partes, sendo certo que suas funções no mundo moderno jamais podem ser confundidas – como quer fazer crer os argumentos esposados na reclamação – com a atividade do Monarca-Julgador ou da Igreja-Inquisidora da idade das trevas.

n) O código, em nenhum momento, afirma que a atividade do Juiz deve se confundir com a atividade do Órgão acusador ou da Defesa e, muito menos, que o Juiz deve se substituir à importante função acusatória do Ministério Público, reservando, sim, ao Julgador, o indelegável mister de, após a descoberta da verdade real – a qual, por óbvio, jamais poderia ser atribuída à Acusação nem à Defesa e muito menos poderia ser obtida com sua inércia no curso do processo – aplicar o direito ao caso concreto visando à pacificação social com Justiça.

o) Ao iniciar a formulação das perguntas endereçadas ao réu, ao ofendido e às testemunhas – como determina a lei (artigos 185, 188, 201, 212 e 473, dentre outros) – está o Juiz no exercício de sua absoluta imparcialidade, eis que procura a isenta narrativa dos fatos, diferentemente do MP, a quem a Constituição atribui o dever de acusar (podendo, obviamente, requerer a absolvição ao final, se o caso) e da Defesa, que procurará, sempre, a melhor situação jurídica para o denunciado.

p) Durante o julgamento da ADIN n. 1.570-2, os eminentes Ministros Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, do Excelso Pretório, destacaram que, no processo penal, o Juiz não é passivo, possuindo, efetivamente, poderes instrutórios, devendo usar dessas prerrogativas para buscar a verdade real e formar o seu convencimento.

q) Tolher ou inibir os poderes instrutórios do Juiz seria o mesmo que afirmar que o Estado não tem nenhum interesse na solução das controvérsias dentro da verdade materialmente possível e que a função do magistrado nada mais seria do que a de um mero árbitro-espectador que se contentaria em, ficticiamente (ou formalmente), escolher entre a tese apresentada pela acusação e a tese apresentada pela defesa, as quais poderiam, efetivamente, não espelhar, nenhuma delas, a verdade dos fatos.

r) A mini-reforma processual, na esteira da lição do professor Guilherme de Souza Nucci, aumentou os poderes instrutórios do Juiz, inclusive na fase pré-processual, conforme se depreende da leitura de diversos artigos das Leis reformadoras, em especial o art. 156 do CPP.

s) A única e definitiva missão do Juiz no curso de qualquer processo – civil ou criminal – é o da descoberta da verdade materialmente possível e o da aplicação da lei ao caso concreto, de acordo com essa descoberta. Nada mais. Nada menos. E o único modo de descobrir a verdade materialmente possível e julgar de acordo com os milenares e universais princípios de sabedoria, justiça, eqüidade, temperança, razoabilidade e proporcionalidade, é lhe permitindo o exercício de seus poderes instrutórios, necessários e suficientes, para que possa se desincumbir da difícil tarefa de pacificação social com Justiça.

t) O objetivo primordial da reforma – nos termos da mensagem presidencial n. 350, de 09 de junho de 2008 – é imprimir celeridade e simplicidade, sendo que a própria discussão acerca da eventual alteração na ordem de inquirição das testemunhas já violaria, flagrantemente, tal objetivo, eis que não há nada mais formal do que impedir o Julgador de realizar suas indagações no momento processual que achar mais adequado e também não há nada que emperre mais uma audiência do que – ao invés do Juiz colher, diretamente, aquilo que ele acha importante para julgar – as partes tentarem "adivinhar" o pensamento do Juiz e ficarem formulando, durante um tempo incalculável, as perguntas que, acham, irão satisfazer o convencimento do magistrado. Muito mais célere e simples que o próprio Juiz já faça suas perguntas e, na seqüência, as partes complementem com aquilo que acharem relevante ao julgamento da causa como, efetivamente, determina a lei.

u) Não se afigura razoável – e muito menos produtivo – que em uma Comissão instituída pelo Poder Legislativo para reforma de leis processuais, onde os principais destinatários são os Órgãos do Poder Judiciário e, em especial, os magistrados criminais de primeiro e segundo graus, estes últimos não tenham sido convocados para auxiliar nos trabalhos.

v) Do mesmo modo como os poderes instrutórios do Juiz, no curso da ação penal, em nada violam o sistema acusatório, também a participação efetiva de magistrados de primeiro e segundo graus, atuantes na área criminal estadual e federal, muito antes de prejudicar os trabalhos, certamente iria contribuir de forma decisiva para um efetivo aprimoramento das regras processuais penais e fortalecimento da Justiça Criminal. Infelizmente, parece que não se pretende apenas a limitação dos poderes instrutórios do Juiz no bojo das ações penais, mas sim – e o que é ainda mais preocupante – o paulatino e nefasto alijamento do Poder Judiciário na participação das políticas públicas relativas à consolidação do próprio Estado Democrático de Direito. Quem ganhará (ou perderá) com isso? Só a história nos dirá.

x) Retirar do Juiz a possibilidade de efetuar suas perguntas no momento em que achar mais oportuno e conveniente para o esclarecimento da verdade constitui-se, efetivamente, no primeiro e decisivo passo para retirar-lhe todos os seus poderes instrutórios e transformá-lo, como já dito, em um ser processual praticamente inanimado, limitado à tentativa de aplicar o direito ao caso concreto sem qualquer segurança, posto que estará tolhido em sua possibilidade de instruir os autos na busca da verdade materialmente possível.

z) O Ministério Público e a Advocacia, pública ou privada, continuarão sendo duas das Instituições mais importantes para a consolidação do Estado Democrático brasileiro e para a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana, funções essas que, sob nenhuma hipótese, serão mitigadas pela aplicação da lei na forma como determinado pelo atual ordenamento jurídico-penal brasileiro.

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Notas

1. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 479-480.
2. NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit. p. 481.
3. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18ª ed. Inteiramente revista. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2008, pp.136-139.
4. O Poder Judiciário deve agir, sempre, como um vetor de transformação social, no acertado dizer da Ministra Ellen Gracie Norhfleet, do Supremo Tribunal Federal, em artigo publicado em inúmeros jornais brasileiros após o primeiro dia nacional de conciliação, promovido pelo STF em parceria com o CNJ.
5. GRINOVER, Ada Pelegrini. A iniciativa instrutória do Juiz no processo penal acusatório. Disponível em http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2002/julho/2607/ARTIGOS/A08.htm. Acesso em 05.09.2008.
6. GOMES, Luiz Flávio, CUNHA, Rogério Sanches, PINTO, Ronaldo Batista – Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 302.
7. LIMA, Fernando Antônio Tavernard, Juiz de Direito do TJDFT. Disponível em: HTTP://www.jusbrasil.com.br/noticias/95770/alteracoes-do-direito-processual-penal. Acesso em 27/08/2008.
8. NANUNCIO, Juliano. A atuação do juiz segundo a óptica da nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal. Texto extraído do Jus Navigandi:  http://jus.com.br/revista/texto/11692. Acesso em 08.09.08.
9. Porque até agora – e como já esclarecido, inclusive na esteira das lições de inúmeros processualistas brasileiros – ainda não o fez.
10. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa – Manual de Processo Penal. 3ª Ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 406.
11. Op. cit. p. 416.
12. NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 773.
13. Frise-se que a decisão do Excelso STF foi proferida após a entrada em vigor da mini-reforma processual penal e, ainda assim, reafirma o sistema de nulidade determinado pelo atual e em vigor CPP.
14. NORTHFLEET, Ellen Gracie. O Judiciário como vetor de transformação social. Publicado, dentre outros jornais, no "O Estado de São Paulo", p.A9, em 08/12/2006.
15. NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, pp. 104-105.
16. Apud COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 05.
17. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18ª ed. Inteiramente revista. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2008, pp.136-139.
18. BANDEIRA, Marcos Antônio Santos, Juiz de Direito do TJBA. Disponível em: HTTP://www.amab.com.br/amab2006/artigos.php?fazer=det&cod=147. Acesso em 20/08/2008.
19. www.enm.org.br.
20. Disponível em <http://www.senado.gov.br/novocpp/pdf/Projetos-em-tramitacao.pdf>. Acesso em 03.09.2008.
21. NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit. pp. 8-9.
22. Verificar a composição e origem de seus membros em <http://www.senado.gov.br/novocpp/comissao.asp>. Acesso em 03.09.2008.
23. Observe-se que dos 09 (nove) integrantes da Comissão, apenas 01 (um) é magistrado de carreira.
24. 43 Cong. Rec., Part I, pág. 21.
25. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, pp. 46-49.
26. Frise-se que a citada decisão do Excelso STF foi proferida após a entrada em vigor da mini-reforma processual penal e, ainda assim, reafirma o sistema de nulidade determinado pelo atual e em vigor CPP.