A interpretação da parte final do art. 129 da Lei nº. 8.112/1990.

5. Discricionariedade na aplicabilidade da pena de suspensão

Vale dizer, a suspensão, como pena intermediária na Lei n. 8.112/1990, assumiu relativo caráter discricionário, podendo ser aplicada, além dos casos do art. 130, em caso de violação de dever funcional ou de proibição não passível de demissão, se a autoridade administrativa, discricionariamente, considerar justificável deixar de impor a sanção mais branda de advertência em face das peculiaridades do caso concreto.

Se a demissão, como ato vinculado, não pode ser objeto de apreciação discricionária da autoridade administrativa, a qual somente pode aplicar a pena máxima para as condutas expressamente tipificadas (art. 130, fine, c.c. art. 132, L. 8.112/1990), é intuitivo que a possibilidade de o administrador entender que um fato justifica pena mais grave do que a advertência (art. 129, fine, L. 8.112/1990), mas não tipifica hipótese de penalidade demissória, somente permite a ilação de que o Estatuto dos Servidores Públicos abriu oportunidade para a imposição de pena de suspensão, além das hipóteses do art. 130, da Lei n. 8.112/1990.

Se a Lei n. 8.112/1990 tivesse pretendido limitar a suspensão aos casos expressamente arrolados no seu art. 130, o art. 129, da norma legal, teria disposto que a violação de dever funcional ou de proibição não passível de demissão seria punida com advertência, se não tipificasse conduta passível de suspensão, como foi expressamente consignado relativamente à demissão (art. 130, fine, L. 8.112/1990). Mas não. O Estatuto dos Servidores Públicos capitulou, deliberadamente e de forma distinta da expressão tipificar, escrita no seu art. 130, fine, que a autoridade administrativa poderia considerar que a violação de dever funcional ou dos incisos I a VIII do art. 117 justificaria, e não tipificaria, pena mais grave.

Utilizando o termo justificar, o legislador deferiu apreciação discricionária ao administrador público, conferindo-lhe poder para avaliar a gravidade do fato e decidir, conforme o caso, por pena de suspensão em vez de advertência, enquanto a expressão tipificar (art. 130, fine, L. 8.112/1990) vincula a autoridade administrativa a meramente verificar a ocorrência, in concreto, da conduta punida com demissão, tolhendo-se-lhe, por outro lado, considerar que um fato punido com suspensão ou advertência, não previsto no art. 132, da Lei n. 8.112/1990, justificasse uma demissão, que é ato vinculado.

Insta sublinhar, porém, que a autoridade administrativa não poderá proceder à medida prevista na parte final do art. 129, da Lei n. 8.112/1990 de forma arbitrária, senão de forma motivada, com claros, congruentes e suficientes fundamentos jurídicos e fáticos para manejar a faculdade legal, destinada a preservar a moralidade e a eficácia do regime disciplinar do funcionalismo e do poder punitivo da Administração Pública, com a outorga de poderes ao administrador público que devem ser usados justificadamente, quando a pena de advertência não ostente vigor bastante para apenar a importante ou considerável quebra de deveres funcionais ou de desacato de proibições não punido com demissão.

6. Justificativa do caráter discricionário das penas de suspensão e advertência como medidas corretivas da conduta dos servidores públicos

Não é de estranhar que a Lei n. 8.112/1990 tenha se preocupado em conferir alguma margem de discricionariedade para o administrador público decidir, em certas situações, entre as penas de advertência e suspensão.

É que, em certos casos de violação de dever funcional com característica de pronunciada gravidade e merecida censura, nos quais a aplicabilidade da penalidade mais leve de advertência se afigura muito branda e incapaz de representar efetivo desestímulo à conduta infrativa, o legislador buscou evitar que o poder punitivo da Administração Pública incorresse em frouxidão e ineficácia em seu propósito de, por meio do sentimento vigoroso da apenação, recuperar o procedimento desregrado do servidor transgressor, infligindo ao infrator o peso da sanção como meio de impor a ordem no seio do funcionalismo e de corrigir a maneira indesejada de atuação do funcionário punido.

É mais que sabido que as penas de advertência e suspensão assumem conotação medicinal, terapêutica, com o escopo marcado de punir e ao mesmo tempo recuperar o agente público faltoso. Em certas situações, de acordo com os motivos lídimos e transparentes expostos pelo administrador público para justificar a medida, pode ser que a mera advertência represente tíbia reprimenda sobre o transgressor, a reclamar, a bem da preservação da moralidade e da normalidade do serviço, a imposição de pena mais dura: a suspensão, a qual pode ser dosada amplamente, entre 1 e 90 dias (art. 130, L. 8.112/1990), prestando-se melhor para os fins do poder punitivo estatal, que não pode ser desacreditado ante a exagerada brandura na punição adotada.

Com efeito, a notícia da reprimenda gera o efeito de desincentivar o comportamento faltoso de outros funcionários públicos, os quais, se testemunhassem o predomínio da impunidade na esfera administrativa, poderiam tender a descumprir as normas de disciplina funcional e a incorrer em condutas indesejadas sob a ótica do interesse público e da condigna atuação como agentes da Administração, sentindo-se livres para consumar ilegalidades e indignidades, em prejuízo da normalidade do serviço e do atendimento das aspirações da sociedade administrada.

Referenda Marcelo Caetano ^[14]: "A aplicação desempenha ainda um papel semelhante de intimidação quando, pelo exemplo do sofrimento do transgressor, mostra ao comum das pessoas a eficácia das sanções cominadas".

De fato, as normas punitivas colimam proteger valores caros ao ordenamento jurídico, como a moralidade e a eficiência administrativas, as quais seriam ameaçadas se a prática de condutas a elas ofensivas não sofresse qualquer tipo de repressão, mais ainda se o sentimento de impunidade reinasse no corpo do funcionalismo, rendendo margem a que alguns servidores, desapegados dos fins superiores que deveriam nortear o exercício do cargo público, passassem a consumar atos de indisciplina e improbidade funcionais seguidamente, confiados na leniência das autoridades competentes para punir as infrações disciplinares, quadro que comprometeria os interesses de toda a sociedade.

Diante de certas condutas, pode ser que a simples advertência não corresponda, à altura, à gravidade da conduta praticada, a qual, todavia, não chega a tipificar caso de demissão, previsto no art. 132, da Lei n. 8.112/1990.

Com o objetivo de assegurar que a autoridade administrativa dispusesse de meios de impor a disciplina de forma eficaz no seio do funcionalismo, o Estatuto dos Servidores Públicos Federais deferiu a discricionariedade para o administrador público, motivadamente, aplicar pena de suspensão em caso de violação de dever funcional ou de desrespeito a uma das proibições dos incisos I a VIII do art. 117 da Lei n. 8.112/1990, hipóteses que, em princípio, estariam sujeitas a pena de advertência.

Mas o legislador previu, expressamente, que, se a autoridade administrativa entendesse justificável pena mais grave na hipótese (art. 129, fine, L. 8.112/1990), poderia aplicar suspensão em vez de simples advertência, o que serve de meio de conferir eficácia ao regime disciplinar do funcionalismo, o qual poderia cair no descrédito se algumas condutas mais censuráveis não pudessem ser punidas com penalidade mais rígida que a singela advertência.

Não se pode ignorar, por outro lado, que a advertência é sanção com prazo prescricional sobremodo exíguo, de 180 dias (art. 142, III, L. 8.112/1990), o que poderia fazer campear a impunidade em muitos casos, pela superveniência da perda do direito de punir por causa da prescrição, não fosse a regra excepcional do art. 129, fine, da Lei n. 8.112/1990, que deferiu discricionariedade à autoridade administrativa para aplicar pena de suspensão, se considerar justificável.

7. Competência decisória nos casos de penas de advertência e suspensão de 30 dias e sua vinculação com a discricionariedade prevista na parte final do art. 129, da Lei n. 8.112/1990

De outro ângulo, a discricionariedade de escolha entre as penas de advertência e suspensão, nos casos de violação de dever funcional ou de desacato às proibições dos incisos I a VIII do art. 117 da Lei n. 8.112/1990, vincula-se à prontidão e eficácia deferida à autoridade administrativa para exercer o poder disciplinar no seio do funcionalismo, sobretudo porque as penas mais leves de advertência ou de suspensão de até 30 dias são impostas pelo chefe da repartição.

A competência decisória foi conferida ao respectivo chefe da repartição e outras a autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias (art. 141, III, Lei n. 8.112/1990).

Trata-se de racionalização da atividade administrativa, porquanto, nas infrações funcionais sujeitas a punições menos severas, é o chefe da repartição onde ocorreu a irregularidade quem detém melhores condições de decidir a matéria, porque normalmente tomou conhecimento direto ou indireto do fato e conhece as circunstâncias que o rodeiam, as condições de trabalho, a carência ou suficiência de funcionários, as falhas sob o aspecto logístico vivenciadas na estrutura do órgão administrativo, enfim, é quem está habilitado para apreciar a efetivada gravidade ou censurabilidade que envolve a conduta do funcionário faltoso.

Por isso, reúne melhores informações para julgar o feito disciplinar e decidir pela imposição de penalidades, sobretudo porque, nas transgressões menos graves, haverá maior espaço para o exercício da discricionariedade quanto à escolha da sanção recomendada para a espécie, respeitados sempre os limites determinados pelos princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da legalidade.

Veja-se que nem sequer é obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar para impor penalidades menos graves, como é o caso da suspensão inferior a trinta dias e da advertência, as quais podem resultar de sindicância punitiva (art. 145, II, Lei n. 8.112/1990).

Ademais, não se olvide que esse critério definidor de competência decisória visa a velar pela imediatidade das punições administrativas, pois um dos elementos justificadores do poder disciplinar é precisamente o efeito de exemplo representado pela reprimenda infligida sobre o servidor culpado, não muito tempo depois da prática da transgressão, o que, realmente, tem o condão de funcionar como fator intimidador sobre os colegas de repartição e demais servidores, para evitar a indisciplina funcional generalizada e preservar a regularidade do serviço público.

A remessa dos autos à autoridade superior desafia a burocracia e, às vezes, quando a ela encaminhados os autos para julgamento, a conversão deste em diligências acarreta uma grande perda de tempo entre o despacho do hierarca maior e a devolução ao órgão de origem, até com o efeito de produzir uma prescrição intercorrente do direito de punir, sobretudo nos casos de infrações de menor gravidade e sujeitas a penas de advertência ou suspensão de até trinta dias, que têm prazo prescricional mais reduzido (180 dias ou 2 anos, respectivamente: art. 142, II e III, Lei n. 8.112/1990).

8. Conclusão

Por isso, conclui-se que a Lei n. 8.112/1990 conferiu relativa margem discricionária para que a autoridade administrativa, nos casos de violação de dever funcional ou de proibição não passível de demissão, aplique, em princípio, advertência, ou, se considerar justificável pena mais grave, imponha suspensão nessa hipótese, não se admitindo, todavia, que o preceptivo do art. 129, fine, do Estatuto dos Servidores Públicos da União, abranja, no conceito de justificar sanção mais grave, a imponibilidade de demissão, que somente pode ser infligida para as condutas tipificadas no art. 132, c.c. art. 130, fine, da Lei n. 8.112.

REFERÊNCIAS

ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1971, p. 639.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 16264/GO, 2003/0060165-4, relatora a Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgamento de 21.03.2006, DJ de 02.05.2006, p. 339.

CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 10ª.ed., Coimbra: Almedina, vol. I e II., p. 34.

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fórtium, 2008.

CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 4ª ed., São Paulo: Freitas Bastos, 1961, vol. IV, p. 441.

JÚNIOR, Carlos S. de Barros. Do poder disciplinar na administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 129.

LESSA, Sebastião José. Temas práticos de direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 65.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250-251.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Servidores públicos. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 136.

VASCONCELOS, Justino. Súmulas de legislação aplicável à função pública. Sulina: Porto Alegre, 1952, p. 186-189.

VERA, José Bernejo. El derecho administrativo sancionador. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira (coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo...Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2003, p. 271-272, 280, 283.

Notas