Resumo: A popularização da Internet fomentou o amadurecimento de uma sociedade virtual composta por milhões de indivíduos que, sem se preocupar com a distância geográfica e com os limites fronteiriços dos países, interagem cotidianamente no ciberespaço, estabelecendo relações sociais, econômicas, profissionais e acadêmicas que têm reflexos na esfera jurídica. Nesse contexto de socialização virtual é comum o surgimento de controvérsias das mais diferentes naturezas, as quais, se não resolvidas a contento, podem acarretar instabilidade e insegurança no espaço cibernético. Sob este prisma, o presente artigo visa a noticiar as formas de regulamentação do ciberespaço mais defendidas pela doutrina, apresentando suas principais vantagens e desvantagens. Partindo-se da diferenciação conceitual entre ciberespaço e Internet, bem como das mais importantes características de tais meios eletrônicos, três diferentes posicionamentos doutrinários pertinentes ao tema da regulamentação do espaço cibernético foram discutidos com mais detalhes: o primeiro, que defende a existência de um ciberespaço totalmente anômico; o segundo, que preceitua a auto-regulação como a mais eficiente para normatizar as relações estabelecidas no ambiente virtual; e, por fim, a terceira, a qual afirma que somente a lex stricta estatal é capaz de efetivamente proporcionar a segurança e a paz que se esperam nas interações ocorridas no espaço cibernético. Sopesando-se as orientações doutrinárias apontadas com os atributos intrínsecos dos meios virtuais, notadamente a transnacionalidade e a descentralização, concluímos que a melhor forma de regulamentação a ser adotada no ciberespaço é a combinação harmônica da auto-regulação – a partir dos próprios usuários e entidades privadas – e da aplicação estatal de leis cogentes atualizadas, uma vez que somente a atuação conjunta de governos e de órgãos privados poderá estabelecer, em comum acordo, com legitimidade e maior eficiência, regras gerais, normativos, procedimentos, padrões, políticas e sanções adequadas tendentes a resguardar, da melhor forma possível, a estabilidade e a segurança jurídica desejada para as relações virtuais.
Palavras-chave: ciberespaço, internet, virtual, socialização, regulamentação, anomia, auto-regulação, leis.
Introdução
A informática alcançou níveis de influência na vida cotidiana do ser humano que beiram à completa dependência. Direta ou indiretamente, pessoas e organizações vêem-se, de algum modo, geridos, controlados ou afetados por serviços e informações disponibilizados por sistemas computacionais cada dia mais complexos. Avançadas tecnologias de informação sustentam a infra-estrutura de serviços públicos fundamentais, presentes no controle do tráfego aéreo, nos transportes e na regulação do trânsito das grandes capitais, nas bolsas de valores, nas transações bancárias e comerciais, nas pesquisas e produções científicas, nas instituições de ensino e hospitalares, dentre outros.1
De fato, com o advento da telemática, descortinou-se à humanidade um admirável mundo novo, semelhante, do ponto de vista das inovações tecnológicas, àquele idealizado por Aldous Huxley em 1931.2 A evolução dos sistemas informáticos proporcionou a internacionalização das relações humanas – sociais, jurídicas, acadêmicas, profissionais –, a relativização das distâncias geográficas, a interação múltipla instantânea entre indivíduos em escala mundial e a democratização internacional da informação, que, popularizando-se, deixou de ser um bem caro, pouco acessível e centralizado. 3 Evidencia-se, a toda prova, o que Alvin Toffler, nos anos 70, chamou de a Terceira Onda, caracterizada pela revolução do conhecimento, da inteligência e da tecnologia e pela descentralização da informação, 4 contexto hoje consolidado pela nova era inaugurada pela Internet.
Nesta conjuntura, a sociedade industrial, que antes suplantou a sociedade agrícola, cede à sociedade globalizada pelos meios telemáticos, cujo desenvolvimento é impulsionado pela tecnologia em diversas atividades educativas, industriais, sociais, financeiras, comerciais e lúdicas. 5 Hodiernamente, a preocupação se volta, a par de outros problemas políticos, econômicos e sociais, à erradicação do analfabetismo digital, vez que, na Era da Informação, mais do que saber ler e escrever, é preciso que cada indivíduo esteja familiarizado com a informática a fim de não ser socialmente marginalizado. 6
Se por um lado as novas tecnologias têm ofertado à humanidade incalculáveis benefícios, por outro, disponibilizaram um novo e confortável meio para o cometimento de ilícitos civis e penais. As próprias estruturas da Internet e do espaço cibernético, bem como suas características intrínsecas, favorecem o cometimento de toda sorte de irregularidades e ilegalidades por suas vias. A intangibilidade, a volatilidade e a mobilidade das informações transmitidas e armazenadas na rede mundial de computadores, a instantaneidade e a fugacidade com que as conexões são estabelecidas, mantidas e encerradas, o alcance global da Rede, a possibilidade de o usuário agir sem exposição física e de forma discreta, em casa ou no trabalho, e a facilidade de preservação da verdadeira identidade em sigilo, são exemplos de peculiaridades inerentes a estas novas tecnologias que beneficiam a prática de condutas ilegais.
Sob este prisma, o presente artigo busca apresentar um estudo perfunctório acerca das principais formas de regulamentação do ciberespaço suscitadas pela doutrina, notadamente a auto-regulação privada e a lex stricta, as quais, acreditamos, em conjunto e harmoniosamente utilizadas, representam a melhor maneira de dirimir as controvérsias decorrentes das relações jurídicas estabelecidas no ciberespaço, proporcionando uma maior pacificação e segurança no ambiente que constitui a chamada sociedade virtual.
Introdução
O advento da Internet e suas tecnologias de informação estabeleceram um novo espaço de convivência e interação humana que, abarcando meios de acesso à informação e de comunicação nunca dantes imaginados, configura-se num ambiente virtual heterogêneo o qual transcende as fronteiras nacionais e, posto que descentralizado, não se subjuga ao domínio exclusivo de qualquer operador ou Estado, permitindo a livre manifestação do pensamento e de expressão daqueles que dele fazem uso. A este espaço de comunicação, de sociabilidade, de organização e de transação, onde Pierre Lévy afirma também existir um novo mercado da informação e do conhecimento, 7 denomina-se ciberespaço ou espaço cibernético.
O termo ciberspaço provém do inglês cyberspace e foi extraído do romance Neuromancer, de William Gibson, escritor de ficção científica norte-americano. Publicado em 1984, o livro narra a história de um homem projetado em uma rede de informações. Consigne-se, por oportuno, que a cibernética é "a ciência que estuda as comunicações e o sistema de controle não só nos organismos vivos, mas também nas máquinas". Etimologicamente derivada do grego Κυβερν?της - significando condutor, governador, piloto –, a palavra cibernética foi utilizada pela primeira vez no século XIX por Ampère, porém somente se popularizou, mormente na acepção hoje conhecida, quando Norbert Wiener, matemático norte-americano, escreveu os livros Cibernética, em 1948, e Cibernética e Sociedade, em 1950, revisado em 1954, onde defendeu, em síntese, a importância do estudo das mensagens e facilidades de comunicação entre homem-máquina, máquina-homem e máquina-máquina para a melhor compreensão da sociedade. Com a Internet e a tecnologia telemática, os sistemas informáticos tornaram-se um dos objetos de estudo da cibernética. 8
Segundo a UNESCO, o ciberespaço é um novo ambiente humano e tecnológico de expressão, informação e transações econômicas. Consiste em pessoas de todos os países, todas as culturas e linguagens, e todas as idades e profissões fornecendo e requerendo informações; uma rede mundial de computadores interconectados por infra-estruturas de telecomunicação que permitem à informação fornecida ou requerida ser processada e transmitida digitalmente. 9
Note-se, porém, que ciberespaço e Internet não se confundem e, portanto, tecnicamente, não são sinônimos. O primeiro se revela como uma construção inteiramente artificial, criada pelo homem e seus sistemas informáticos, que identifica um espaço virtual, sem domínio físico e, portanto, desarraigado de qualquer território geográfico, onde os internautas interagem por meio da infra-estrutura tecnológica da rede mundial de computadores. 10 Nas palavras de Hugo Cesar Hoeschl, trata-se, o ciberespaço, de um "ambiente gerado eletronicamente, formado pelo homem, as máquinas, a informática e as telecomunicações, onde é possível a prática de atos de vontade, dotado de limites diversos dos tradicionais, norteado e dimensionado fisicamente por comprimentos de onda e freqüências, ao invés de pesos e medidas, e não constituído por átomos, mas por correntes energéticas". 11
Depreende-se, então, que o ciberespaço pertence a uma dimensão virtual da realidade intrinsecamente dependente do suporte físico tecnológico da Internet para funcionar, o qual, a seu turno, teria pouca utilidade se não viabilizasse a operacionalização do espaço cibernético. Como assevera Pierre Lévy, "o ponto fundamental é que o ciberespaço, conexão de computadores do planeta e dispositivo de comunicação ao mesmo tempo coletivo e interativo, não é uma infra-estrutura: é uma forma de usar as infra-estruturas existentes e de extrapolar seus recursos por meio de uma inventividade distribuída e incessante que é indissociavelmente social e técnica". 12
Tendo em vista seu vínculo indissolúvel com a parafernália tecnológica que compõe a Internet, o ciberespaço acaba herdando desta suas características principais, vale dizer: seu alcance é global, podendo ser acessado de qualquer parte do mundo; é multijurisdicional e ajurisdicional, vez que está presente em diversos países sem se submeter ao domínio específico de nenhum; é aberto, pois seu acesso é público; é interativo, o usuário tem a faculdade de participar ativamente no espaço virtual; é heterogêneo, milhões de indivíduos diferentes encontram-se conectados por meio das mais variadas máquinas; é descentralizado, não há uma autoridade central responsável; produz economia na interação entre os usuários, haja vista ser irrelevante a posição geográfica destes nos custos da comunicação; é ontologicamente auto-regulável, pois a dissuasão social concreta muitas vezes é mais efetiva que a coerção estatal abstrata; e é praticamente indestrutível, pela forma redundante de transmitir informações.
Por pertencer a um abstrato domínio virtual, o espaço cibernético rompe com o mundo físico, pois, de acordo com Augusto Rossini, "a representação do que tradicionalmente se considera ´coisa´ não se faz exclusivamente com átomos, mas com energia figurada por números, que são os bits, formadores dos bytes". 13 Nesta senda, Ricardo Luis Lorenzetti apregoa que o ciberespaço é pós-orgânico, porquanto não é formado por átomos e, por assim ser, deixa de seguir as regras de funcionamento e de localização do mundo orgânico. 14 Para o citado autor, a natureza não-territorial e comunicativa do espaço cibernético faz deste um espaço-movimento, no qual "tudo muda a respeito de tudo, ou seja, o ´espaço virtual´ não é sequer assemelhado ao espaço real, porque não está fixo, nem é localizável mediante o sentido empírico como, por exemplo, o tato". 15 Ter-se-ia, neste "mundo virtual" um "espaço de saber, em que o ser humano se restringe ao cérebro, a um sistema cognitivo que entra em contato com outros cérebros, configurando um espaço baseado numa tecnologia intelectual, numa comunidade pensante e num mundo plural". 16
A Regulamentação no Ciberespaço
Do até então exposto, é possível concluir que existe uma simbiose inexoravelmente salutar entre a Internet e o ciberespaço: a rede mundial de computadores que encerra a primeira tem o condão de promover, no segundo, a interação de milhões de pessoas que, por sua vez, formam uma rede mundial indivíduos, assim considerados em sua acepção mais ampla, vale dizer, pessoas físicas, empresas, instituições e governos. 17 Essa interatividade ímpar que os meios eletrônicos viabilizam enseja o estabelecimento diário de relações das mais diversas naturezas – sociais, comerciais, profissionais, políticas – onde o risco de dano, moral ou patrimonial, é um importante fator a ser considerado. 18
É mister ressaltar que toda lesão ou ameaça de lesão aos direitos do cidadão, seja ele internauta compulsivo ou indivíduo avesso a qualquer tipo de tecnologia, deve ser coibida a fim de serem resguardados o desenvolvimento e a estabilidade sociais. Dúvidas não há de que a vida pacífica em sociedade necessita, imperiosamente, de um conjunto mínimo de regras que estabeleça a ordem social e rechace, com a devida punição, condutas nocivas que coloquem em risco a harmonia e a convivência tranqüila da comunidade. Já no século XVII, sustentava o filósofo inglês Thomas Hobbes que "qualquer governo é melhor que a ausência de governo. O despotismo, por pior que seja, é preferível ao mal maior da Anarquia, da violência civil generalizada, e do medo permanente da morte violenta". 19
Sobre o tema, Alexandre Jean Daoun e Renato Opice Blum esclarecem que:
"Mesmo os momentos revolucionários, de grande convulsão, anarquia social e inovações carreadas pela modernidade, pressupõem a existência de forças hegemônicas deflagradoras das grandes mudanças. Passada a tempestade revolucionária, intelectual ou não, com o triunfo daqueles que impuseram as mudanças, torna-se clara a nova correlação de forças e novas bases sociais de coexistência são assentadas, surgindo, enfim, uma nova ordem social". 20
Partindo-se do conceito de que sociedade é um agrupamento de seres que convivem em estado gregário, relacionando-se em grupo, comunicando-se e se integrando uns com os outros, 21 não se afigura esdrúxulo afirmar que a rede de indivíduos que interagem no ciberespaço constitui uma sociedade virtual e, por conseguinte, carece de normativos que tutelem as diversificadas relações que podem ser formadas e mantidas entre os milhões de internautas que dela são participantes. A despeito de toda a inovação tecnológica que representam e de suas características intrínsecas de transnacionalidade e descentralização, convergem as opiniões no sentido da inadmissibilidade de um espaço cibernético sem qualquer tipo de regulamentação. 22
Existe, contudo, uma ínfima minoria que insiste em defender uma anarquia extremista e radical no ciberespaço, propugnando a liberdade irrestrita de expressão e de manifestação de pensamento e salientando que qualquer forma de limitar quaisquer condutas dos internautas seria inaceitável e ilegítima. 23 A tentativa de se estabelecer um espaço cibernético anômico pode ser verificada na Declaração de Independência do Ciberespaço, proclamada em Davos, na Suíça, e publicada na revista Wired em fevereiro de 1996. Sua autoria é atribuída a John Perry Barlow, ativista norte-americano co-fundador da Electronic Frontier Foundation – EFF e professor da Harvard Law School´s Berkman Center for Internet and Society, que a confeccionou em reação à promulgação da Telecom Reform Act (Lei de Reforma das Telecomunicações), nos EUA, a qual impunha limitações e facultava interferências estatais no funcionamento e no uso da Internet e do espaço cibernético. 24 A seguir, excertos da Declaração de Independência do Ciberespaço:
"[...] Os governos derivam seu justo poder a partir do consenso dos governados. Vocês não solicitaram ou receberam os nossos. [...] Não temos governos eleitos, nem mesmo é provável que tenhamos um, então eu me dirijo a vocês sem autoridade maior do que aquela com a qual a liberdade por si só sempre se manifesta. Eu declaro o espaço social global aquele que estamos construindo para ser naturalmente independente das tiranias que vocês tentam nos impor. Vocês não têm direito moral de nos impor regras, nem ao menos de possuir métodos de coação a que tenhamos real razão para temer. [...] O espaço cibernético não se limita a suas fronteiras. Não pensem que vocês podem construí-lo, como se fosse um projeto de construção pública. Vocês não podem. Isso é um ato da natureza e cresce por si próprio por meio de nossas ações coletivas. [...] Estamos formando nosso próprio Contrato Social. Essa maneira de governar surgirá de acordo com as condições do nosso mundo, não do seu. Nosso mundo é diferente. O espaço cibernético consiste em idéias, transações e relacionamentos próprios, tabelados como uma onda parada na rede das nossas comunicações. Nosso é um mundo que está ao mesmo tempo em todos os lugares e em nenhum lugar, mas não é onde pessoas vivem. Estamos criando um mundo que todos poderão entrar sem privilégios ou preconceitos de acordo com a raça, poder econômico, força militar ou lugar de nascimento. Estamos criando um mundo onde qualquer um em qualquer lugar poderá expressar suas opiniões, não importando quão singular, sem temer que seja coagido ao silêncio ou conformidade. Seus conceitos legais sobre propriedade, expressão, identidade, movimento e contexto não se aplicam a nós. Eles são baseados na matéria. Não há nenhuma matéria aqui. [...] Nossas identidades não possuem corpos, então, diferente de vocês, não podemos obter ordem por meio da coerção física. Acreditamos que a partir da ética, compreensivelmente interesse próprio de nossa comunidade, nossa maneira de governar surgirá. Nossas identidades poderão ser distribuídas através de muitas de suas jurisdições. [...] Em nosso mundo, qualquer coisa que a mente humana crie, pode ser reproduzida e distribuída infinitamente sem nenhum custo. O meio de transporte global do pensamento não mais exige suas fábricas para se consumar. [...] Precisamos nos declarar virtualmente imunes de sua soberania, mesmo se continuarmos a consentir suas regras sobre nós. Nos espalharemos pelo mundo para que ninguém consiga aprisionar nossos pensamentos. Criaremos a civilização da Mente no espaço cibernético" 25 (grifos acrescidos).
Não obstante a flagrante apologia à anomia do espaço cibernético, abstrai-se da própria Declaração de Independência do Ciberespaço, em especial nos trechos propositadamente grifados, a possibilidade de uma auto-regulação da sociedade virtual em detrimento a eventual coerção imposta pela lei estatal, o que, a rigor, não deixa de ser uma espécie de regulamentação, não imperativa, das condutas perpetradas por meio da Internet visando a reduzir e dirimir conflitos entre os internautas e garantir a segurança, a tranqüilidade e o bem-estar daqueles que interagem no ciberespaço. 26 De fato, o que diferencia a auto-regulação de um ato normativo do Estado é a circunstância de que, naquela, as regras são geradas e trazidas ao conhecimento de todos sem a necessidade da participação pública ou estatal, motivo pelo qual é também denominada regulação privada. 27
É preciso lembrar que a gênese da Internet e seu posterior desenvolvimento se deram em um ambiente com características de auto-regulação, porquanto as regras e padrões estabelecidos não emanavam, necessariamente, de órgãos estatais, mas de entidades que assumiram o desafio de expandir a Rede pelo mundo. 28 Por isso, não sem razão, Fernando Cinci Silva 29 e Patrícia Peck 30 defendem que, no caso específico do ciberespaço, a auto-regulação é uma alternativa viável para o regramento de boa parte das condutas praticadas pelos internautas por meio da rede mundial de computadores, mormente aquelas afetas ao comércio pela via eletrônica.
No particular, os ditames auto-regulatórios da chamada Lex Mercatoria, que rege as relações comerciais, parecem se amoldar às características inerentes ao ciberespaço e à Internet com mais adequação e efetividade que as leis estatais promulgadas pelo órgão legislativo competente. Patrícia Peck esclarece que a Lex Mercatoria tem alcance global, não está especificamente disposta em um único ordenamento jurídico e baseia-se, principalmente, em princípios universais do Direito: a boa-fé, o suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), neminem laedere (a ninguém lesar) e honeste vivere (viver honestamente). 31 Aduz Ana Paula Martins Maral que a Lex Mercatoria surgiu no seio da comunidade dos comerciantes internacionais, formado por usos e costumes internacionais que ensejaram a criação de um conjunto de princípios, instituições e regras de diversas fontes que nutre as estruturas legais e a atividades específicas da coletividade dos operadores do comércio internacional. 32 Mutatis mutandis, este é o tipo de regulamentação desejado pelos defensores da auto-regulação da sociedade virtual.
O deslocamento do eixo legislativo para os participantes e interessados diretos na proteção de determinado direito e na solução de determinada controvérsia tem vantagens que, do ponto de vista do dinamismo e da flexibilidade, suplantam a lex stricta, haja vista serem mais adequadas para acompanhar a velocidade das crescentes evoluções tecnológicas que, via de regra, repercutem nas relações e na própria configuração da sociedade virtual. 33
Nesse sentido, Carlos Roberto Fornes Mateucci e Alexandra Calvoso Gomes Pignatari esclarecem que:
"a auto-regulamentação pode oferecer soluções rápidas e apropriadas aos problemas técnicos do ciberespaço [...] a natureza sem fronteiras da Internet aliada ao ritmo rápido da mudança tecnológica significa que os mecanismos controladores devem ser flexíveis e capazes de funcionar através de todas as jurisdições – e isso, a auto-regulamentação tem mais condições de propiciar do que o governo por meio de suas leis; [...] o estado nascente de diversas atividades do ciberespaço aumenta os riscos de existirem regulamentações governamentais prematuras e desnecessárias". 34
No Brasil, a auto-regulação vem sendo utilizada, com resultados positivos, na área de publicidade pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR, entidade não-governamental responsável pelo controle da ética na propaganda brasileira, que editou e mantém atualizado o Código de Auto-Regulamentação Publicitária. 35 Igualmente sob os auspícios de um sistema auto-regulatório, a Bolsa de Valores do Estado de São Paulo – BOVESPA preparou e aprovou o Regulamento de Listagem do Mercado Novo e o Regulamento de Práticas Diferenciadas da Governança Corporativa, por meio dos quais "estruturou-se uma forma de auto-regulação que tem por objetivo desenvolver o mercado de títulos mobiliários, estando assegurada pelos contornos do modelo estabelecido a defesa do interesse público, já que a transparência e defesa dos direitos dos minoritários, duas práticas de interesse de Estado, são privilegiados no Novo Mercado". 36
Exemplos de auto-regulação que já podem ser identificados no ciberespaço referem-se aos web sites de conteúdo pornográfico que, em quase sua totalidade, alertam sobre o material impróprio para menores e, alguns, permitem o acesso apenas após a comprovação da idade do usuário a partir, v.g., de uma consulta ao banco de dados do administrador do cartão de crédito utilizado. 37 Há, ainda, o Grupo Brasil AntiSPAM, constituído por diversas associações, instituições e sociedades, que preparou e publicou um Código de Ética AntiSPAM onde estão dispostos as regras e padrões éticos que devem ser respeitados pelo profissionais da área de publicidade para as práticas de comunicação comercial por meio de mensagens eletrônicas. 38 De igual forma, encontram-se com freqüência na Internet sítios eletrônicos de relacionamento, de compra e venda de produtos, de anúncios em geral, fóruns virtuais, blogs e fotoblogs, os quais, expressamente, disponibilizam recursos de fácil acesso para denunciar produtos, serviços, discussões ou publicações ilegais e contrárias à ética e aos bons costumes.
Outra forma de regulamentação no ciberespaço – que não deixa de se encaixar na definição de regulação privada – foi sugerida por Lawrence Lessig que sustenta o controle por meio da forma pela qual a Rede e suas tecnologias são arquitetadas. 39 Defende o autor que a própria infra-estrutura da Internet e dos serviços disponibilizados devem prover mecanismos de: a) autenticação, para garantir a identidade da pessoa com a qual se está lidando; b) autorização, assegurando que a pessoa possa exercer determinada função; c) privacidade, para que outros não tenham acesso às trocas de informações que ocorrem; d) integridade, garantindo que a transmissão não seja alterada no caminho; e) não-repúdio, afiançando que quem enviou a mensagem não possa negar que o fez. 40
Em que pesem os declarados benefícios da auto-regulação no contexto do ciberespaço e dos meios eletrônicos de comunicação, a normatização das relações interativas entre os usuários da Internet não pode ser tratada como uma questão meramente privada. Não raras condutas praticadas no ambiente virtual do ciberespaço atentam contra liberdades individuais e garantias fundamentais internacionalmente reconhecidas e, no particular, exsurge o interesse público em coibir tais práticas nefandas que aviltam mais gravemente a ordem social. Violações a bens jurídicos sob a tutela do Direito Penal, p. ex., não podem ser satisfatoriamente resolvidas pela auto-regulação privada, antes, reclamam a pronta intervenção estatal na tentativa de resgate do direito lesado e do restabelecimento da ordem pública conspurcada.
Afirmam Alexandre Jean Daoun e Renato Opice Blum que "o mundo real não pode esperar que a sociedade virtual (os que dela participam) evolua até o estágio em que seja entendida como algo necessário. E a razão é simples: muitas atividades desenvolvidas no mundo virtual dão margem a uma série de violações dos princípios e normas jurídicas comuns, principalmente as que regem o Direito Penal e o Direito Processual Penal". 41
Apregoa Ricardo Luis Lorenzetti que "os princípios jurídicos e os valores permanecem no ordenamento, seja na regulação do mundo físico ou do mundo virtual, e os conflitos de aplicação ou de deslocamento dos princípios e valores são similares". 42 Sob este prisma, surge a corrente doutrinária que defende que ao Estado – e não ao particular por meio da auto-regulação – incumbe a obrigação de impor positivamente mecanismos preventivos e repressivos capazes de coibir práticas ilícitas pela Internet, seja na esfera penal, seja na seara cível. 43 Sustenta-se, sobretudo, que a interação pelos meios eletrônicos produz efeitos reais e que o internauta participante da sociedade virtual é, primeiramente, um cidadão do mundo físico e, como tal, tem a obrigação de se submeter ao regramento jurídico estatal que lhe é imposto, 44 pois "onde o humano age e interage, o Direito existirá, sob o risco de se estabelecer o caos, que, por óbvio, é autofágico e limitador". 45 Conforme Augusto Rossini, "não permitir que regras jurídicas atuem também neste novo espaço é convir que o Ciberespaço não existe, ou não merece existir, o que não é verdade". 46
É inegável que todo acontecimento da vida – natural ou humano – pode ter repercussões no Direito, o que não é diferente quanto às relações informatizadas, as quais, direta ou indiretamente, fundamentam-se na interatividade entre seres humanos. Estes, por sua vez, estão sob a égide dos princípios gerais do Direito e das normas positivadas que compõem o ordenamento jurídico ao qual está submetido. Em síntese, a ação humana, comissiva ou omissiva, perpetrada com ou sem o intermédio de sistemas informáticos, sempre será objeto do Direito, 47 ao qual se delega a atribuição de prever, in abstracto, condutas desejáveis e atribuir responsabilidades àqueles que as violam. 48 Ademais, é preciso consignar que somente o Direito se reveste da necessária coercitividade – atributo inexistente nas normas sociais, morais e religiosas – capaz de, enquanto controle social, conter a escalada de ilícitos na sociedade virtual, 49 vez que, nos dizeres de Thomas Hobbes, "os pactos, sem a força, não passam de palavras sem substância para dar qualquer segurança a ninguém". 50
Naturalmente que alguns regramentos previstos no direito cogente carecerão de adequações, adaptações, novas interpretações e, muitas vezes, normas específicas para ser possível sua correta aplicação às relações virtuais estabelecidas por meio da rede mundial de computadores. As mudanças tecnológicas tendem a afetar as relações sociais e estas, a seu turno, implicam em uma premente e dinâmica mutabilidade jurídica a fim de que o Direito – o qual deve ser constantemente atualizado – reflita a nova realidade da sociedade. 51 Neste contexto, o tratamento jurídico das questões que englobam a Internet e o ciberespaço tem se tornado um dos maiores desafios dos tempos modernos, haja vista que os progressivos avanços tecnológicos têm levado à flexibilização e à alteração de alguns conceitos jurídicos até então sedimentados, tais como liberdade, soberania, espaço territorial, matéria, tempo, que refletem diretamente na aplicação do próprio Direito. 52
Mesmo sendo certo que a instabilidade é inerente ao próprio Direito, na medida em que o comportamento humano, em sua essência, é mutável e evolutivo 53 e o processo de adaptação e elaboração de normas jurídicas condizentes com a nova realidade é lento, torna-se imprescindível a quebra de alguns paradigmas – p.ex., alargando interpretações costumeiramente restritas e controladas; aumentando a velocidade de resposta dos órgãos estatais, tanto no processo legislativo quanto no judiciário; aprimorando a especialização dos operadores do Direito (advogados, delegados, membros do parquet e magistrados) na lida com as questões tecnológicas; primando efetivamente pela instrumentalidade das formas, entre outros tantos – a fim de que o hiato sempre existente entre as regras do ordenamento jurídico e as transformações sociais seja o menor possível, sob pena de obsolescência do Direito em face de um indesejável primado de leis ineficazes. Nesse sentido, a doutrina é praticamente unânime. 54
Newton de Lucca indicou as principais características do que denominou Direito do Espaço Virtual, as quais, assim entendemos, devem ser observadas pelos legisladores e intérpretes da lei quando da elaboração, adaptação e interpretação de dispositivos normativos. São elas: a multidisciplinariedade – o regramento deve abarcar não apenas os vários ramos do Direito, mas igualmente outros ramos do conhecimento científico, como, p.ex., a engenharia eletrônica; o cosmopolitismo – o caráter global e cosmopolita da Internet; e a tecnicidade – os conceitos técnicos que permeiam os sistemas informáticos devem estar claramente definidos. 55
Note-se que, enquanto ferramenta capaz de prover ao usuário um novo e eficiente meio – dentre tantos outros – para perpetrar ilícitos tradicionalmente conhecidos, a rede mundial de computadores inova como mais um modus operandi que pode ou não ser utilizado em alguma prática condenada. Sendo assim, a grande maioria das ilicitudes cometidas no ciberespaço está prevista no ordenamento jurídico brasileiro. 56 No que tange à seara criminal, Paulo Marco Ferreira Lima afirma que:
"parte da nova criminalidade informática somente tem utilizado meios computadorizados para a prática de infrações penais comuns, com ataques a bens jurídicos já tradicionalmente protegidos pelo ordenamento penal. Trata-se de atentados perpetrados contra a intimidade, o patrimônio, a propriedade intelectual ou industrial, a fé pública, a segurança nacional, entre outros, podendo-se afirmar que, em qualquer desses casos, o bem da vida a ser preservado será o correspondente a cada uma das condutas ilícitas cometidas". 57
Aduz Augusto Rossini que o Código Penal brasileiro e a legislação penal esparsa possuem embasamento suficiente para punir 95% dos delitos informáticos. Tanto é assim, que mais de nove mil delitos informáticos já foram julgados pelo Poder Judiciário, de 1997 até abril de 2007, 58 sendo cada vez mais freqüente a deflagração de grandiosas operações policiais onde dezenas – quando não centenas – de cibercriminosos são presos a fim de responderem por seus ilícitos.
Não obstante o ordenamento jurídico-penal brasileiro ser suficiente para o tratamento de boa parte da criminalidade informática promovida no ciberespaço, seria imprudente olvidar-se que a Era da Informação proporcionou novas roupagem e potencialidade danosa a alguns delitos tradicionais e suscitou, ainda, o aparecimento de condutas e de bens jurídicos que até então não existiam.
Enquanto no aguardo da efetiva positivação dos ajustes legais necessários à cabal proteção de todos os bens jurídicos que atualmente podem ser lesados por meio de ilícitos cometidos a partir dos sistemas informáticos, operadores do direito valem-se – quando preciso e possível – do recurso da interpretação histórico-evolutiva ou progressiva como instrumento fundamental para buscar a adequação jurídica de algumas condutas ilícitas praticadas pela rede mundial de computadores 59 que, prima facie, sob um olhar desatento, não encontrariam guarida na legislação brasileira.
Com o apoio de tal ferramental hermenêutico seria possível conhecer-se a vontade objetiva contida na norma jurídica (mens legis) em detrimento à vontade subjetiva do legislador (mens legislatoris), normalmente limitada ao momento social da elaboração da lei e seu ingresso no ordenamento jurídico 60 e, assim, possibilitar a atualização constante do Direito, adaptando-se antigos preceitos normativos às necessidades e concepções impostas pela realidade vivida, 61 sempre com responsabilidade e em estrita observância aos princípios da legalidade e da taxatividade (art. 5º, incisos II e XXXIX, CF/88, e art. 1º do CP).
Inexistindo a possibilidade de adequação das normas jurídicas pelo trabalho hermenêutico, exsurge a premente necessidade da criação de regramentos específicos a fim de responsabilizar civil e/ou penalmente aqueles que perpetram condutas – hoje tidas como reprováveis – que ainda se encontram à margem de qualquer previsão legal. Na tentativa de adequar a legislação brasileira para a efetiva repressão dos ilícitos informáticos, tramitam pelo Congresso Nacional diversos projetos de lei, dentre os quais destacamos o Substitutivo apresentado pelo Senador Eduardo Azeredo onde o PLC n° 89/2003, do Deputado Luiz Piauhylino, o PLS n° 76/2000, do Senador Renan Calheiros, e o PLS n° 137/2000, do Senador Leomar Quintanilha são consolidados. O Substitutivo apresenta a tipificação de condutas nocivas praticadas por meio de sistemas informáticos em geral e, embora o país ainda não seja signatário, harmoniza a legislação do Brasil com os ditames da Convenção sobre o Cibercrime, pois adota normas suficientes para efetivamente combater os delitos informáticos e facilitar sua detecção, investigação e persecução penal, tanto nacional quanto internacionalmente, fixando protocolos que possibilitam a cooperação entre países de forma célere e confiável. 62