Análise do art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro.

3. Conclusão

Constatada a possibilidade de antinomia real total-parcial entre o art. 2035, p.ú., do Código Civil, e o art. 5º, XXXVI, da CF, traçamos os caminhos para a sua solução diante do caso concreto, haja vista que a antinomia real, como apontamos no decorrer deste ensaio, é passível de solução pelo emprego de equidade, e recurso à doutrina, aos costumes e, sobretudo, aos princípios jurídicos.

Expusemos a ordem de chamamento dos princípios jurídicos – do especial para o geral, e a possibilidade de colisão no caso concreto, apontando a metodologia para sua solução – máxima da proporcionalidade.

Criticamos a livre discricionariedade judicial e a aplicação desordenada de tal metodologia.

A conclusão, portanto, é de que a antinomia real apontada somente pode ser solucionada no caso concreto, mediante as técnicas metodológicas acima expostas, colocadas pela doutrina ao aplicador do direito as trilhas e as indicações para que a solução seja a mais justa possível, prevalecendo no caso concreto aquela solução pautada no preceito de ordem pública somente quando, em não reproduzindo preceito constitucional especial (caso em que a solução se dá pela especialidade – antinomia meramente aparente), se revelar evidentemente mais justa, após toda a análise metodológica acima exposta, ainda que posta de frente à segurança jurídica que emana da necessidade do respeito ato jurídico perfeito.

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4. Bibliografia

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

________. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Trad. Luiz Afonso Heck. Revista de direito privado. São Paulo: RT, v. 24: 334-344, out-dez de 2005.

ANDRIGHI, Fátima Nancy. Aplicação do Novo Código Civil: Direito Intertemporal. Disponível em: < http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/652/4/Aplica%C3%A7ao_Novo_Codigo.pdf. Acesso em: 13 set. 2008.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

________. As lacunas no direito. 8ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007.

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 10ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Antinomia. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1984, v. 7, p. 14.

GAGLIANO, Pablo Stolze. O novo Código Civil e os contratos celebrados antes da sua vigência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, br. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4002>. Acesso em: 13 set. 2008.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as "cláusulas gerais" do Código Civil de 2002 – a função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 831, 2005.

Notas

1. Essa a interpretação de Pablo Stolze Gagliano, para quem: "utilizando a expressão "nenhuma convenção", o legislador impõe a todos os negócios jurídicos, não importando se celebrados antes ou após a entrada em vigor do novo Código, a fiel observância dos seus preceitos de ordem pública, especialmente a função social da propriedade e dos contratos. (O novo Código Civil e os contratos celebrados antes da sua vigência).
2. Art. 6º - "A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
3. Neste sentido: Teresa Arruda Alvim Wambier, Uma reflexão sobre as "cláusulas gerais" do Código Civil de 2002 – a função social do contrato. RT 831, p. 78. A autora acrescenta ainda que: "o sentido e o alcance de tais regras não pode ser tão amplo e dar ao juiz uma tal margem de liberdade que se venha a instalar no País um clima de verdadeiro caos. Daí as observações que fizemos no começo dessas reflexões, no sentido de que a idéia de direito é inversa e antagônica à de revolução. A revolução é repentina, radical e rompe com o valor previsibilidade e, portanto, com o valor segurança. Qualquer interpretação revolucionária deste dispositivo é antijurídica".
4. § 1º - "Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou".
5. Aplicação do Novo Código Civil: Direito Intertemporal, p. 4-5.
6. Ibidem, p. 4.
7. Ocorre a chamada antinomia total-parcial, segundo a lição de Maria Helena Diniz, "se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte" (Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 482-483).
8. Maria Helena Diniz, obra citada, p. 481.
9. Ibidem, p. 486.
10. Também chamada de "lacuna de conflito de segundo grau".
11. Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete antinomia, v. 7, p. 14.
12. Obra citada, p. 481 e 487.
13. XXIII – a propriedade atenderá à sua função social.
14. Fátima Nancy Andrighi, obra citada, p. 3.
15. Maria Helena Diniz, As lacunas no direito, p. 198.
16. Ibidem, p. 204.
17. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 241.
18. Obra citada, p. 242.
19. Cf. Robert Alexy, Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade.
20. "Princípio da Proporcionalidade (‘mandamento da proibição de excesso’), tendo em vista que não foi verificada a correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, a qual deve ser juridicamente a melhor possível" (STJ, 1ª Turma, AGREsp 422583-PR, rel. min. José Delgado, j. 2/06/2002)
21. Robert Alexy, obra citada, passim.
22. Maria Helena Diniz, quanto aos limites de aplicação da equidade, cita a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal (acórdão de 25-04-1928, in Arquivo Judiciário, 6/289): "Sem lacuna a suprir, ou sem necessidade de procurar o sentido e alcance da disposição legal que se apresenta clara e perfeitamente delimitada não se justifica a equidade para decidir contra sua determinação precisa, a pretexto de lhe abrandar o intencional rigor".
23. Introdução ao pensamento jurídico, p. 219.
24. Obra citada, p. 227/228.
25. Obra citada, p. 220.
26. Obra citada, p. 221/222.
27. Exemplo de discricionariedade vinculada ocorre quando a lei se vale de "conceitos jurídicos indeterminados", que devem ser preenchidos pelo juiz com carga valorativa a ser buscada não em sua própria ideologia, mas na ordem jurídica e nas regras de experiência comum em determinado tempo e lugar.
28. Para Engisch, "havemos de entender por cláusula geral uma formulação na hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos." (obra citada, p. 229)