A Convenção n. 132 Organização Internacional do Trabalho - OIT, sobre as Férias Anuais Remuneradas (Revista em 1.970) concluída em Genebra em 24 de julho de l970, em vigor internacional a partir de 30 de julho de l973, foi aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo 47, de 23 de setembro de l.981.
O Governo, em 05 de outubro de l.999, através do Decreto n. 3197 publicado no Diário Oficial da União no dia imediatamente posterior, promulgou em vernáculo nacional, a Convenção n. 132-OIT, anunciando oficialmente que o Brasil depositou o Instrumento de ratificação ao ato multilateral em 23 de setembro de 1998. A partir de então, debate-se a questão da vigência da Convenção 132 no ordenamento jurídico interno e as alterações na Norma Consolidada.
Da Vigência.
Para a corrente monista o Direito Internacional e o Direito Interno compõem uma única ordem jurídica. Nesse raciocínio, registrado o ato ratificador da Convenção, passa imediatamente a produzir efeitos no cenário internacional, incorporando-se automaticamente à norma interna, esta corrente é adotada pela Alemanha, Áustria, França, Bélgica, Espanha, Estados Unidos da América, etc..
Mas para a corrente dualista, que prevalece na Austrália, Canadá e Inglaterra, o direito Internacional e o Interno pertence a ordens jurídicas separadas, para que o primeiro irradie efeitos no plano interno, será necessário um procedimento progressivo, ou seja, após a ratificação faz-se necessária a emissão de um ato jurídico interno pela autoridade competente.
Resta evidenciado pela leitura dos artigos 49 e 84 da Carta Magna, que a Convenção Internacional só será aplicada em nosso país após a aprovação pelo poder Legislativo e Executivo. Assim o processo de ratificação inicia-se com a celebração do contrato multilateral pelo Presidente da República, artigo 84, VIII, da Carta Política, passando, posteriormente, pela aprovação através de Decreto Legislativo emitido pelo Congresso Nacional, artigo 49, I do mesmo Diploma Constitucional, seguindo-se a ratificação pelo poder Executivo.
Entretanto, a Constituição Federal Brasileira não faz menção expressa a qualquer das correntes, restando controversa a questão acerca da incorporação do Tratado Normativo na legislação brasileira, se automática, ou seja, vige a partir do depósito do Instrumento Ratificador ou se necessita de outro ato jurídico interno para a irradiação dos efeitos da Convenção no Direito Interno. Predomina na doutrina o entendimento, ao qual nos filiamos, que em não havendo previsão constitucional, adota-se a corrente mista, ou seja, aplica-se a monista quando se trata de Tratado de Direitos e Garantias Fundamentais, por força da redação do art.5º, § 1ª, da Constituição Federal/88. Portanto, assim que ratificados os tratados que definem normas dos direitos humanos incorporam-se automaticamente no plano interno, dispensando a edição de decretos promulgadores, vigendo imediatamente com força de norma constitucional, incluindo as garantias fundamentais previstas nos Tratados Internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, é o que se extrai da conjugação dos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Carta Política de l.988.
Mas, no caso de tratado tradicional, ou seja, que não estabelece acerca dos direitos e garantias fundamentais, há a necessidade da expedição de decreto promulgador, uma vez que o Decreto Legislativo não possui normatividade abstrata. Por isso é que a doutrina concluiu que a nossa Lei Maior acolhe o sistema jurídico misto, porquanto adota a sistemática de incorporação automática para os tratados de direitos e garantias fundamentais, art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei Maior, emprestando-lhes força constitucional. Para os tratados tradicionais acolhe a aplicação da incorporação não automática, com força hierárquica infraconstitucional, consoante consta do artigo 102, III, "b" do texto Constitucional (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado),
Entendemos que não havia a necessidade da publicação do Decreto n. 3.197/99, para a promulgação da Convenção, porquanto o direito à férias é garantia constitucional, previsto no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais da C.F./88. Ainda, como ressalta Arnaldo Sussekind, Esse direito foi reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem: Art. 24: Todo pessoa tem direito ao descanso e à recreação, especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas. Grifamos. (Arnaldo Sussekind e outros, in Instituições do Direito do Trabalho, Volume II, 17ª Edição, Editora LTr, São Paulo, novembro/1997, página 863). Assim, com fundamento no artigo 19, § 5º, "b", da Constituição da OIT, c/c o artigo 18, § 3º da Convenção 132, assinalamos que os efeitos da Convenção incorporam-se à norma jurídica interna após o lapso temporal de 12 meses contados do depósito do Termo de Ratificação. Logo, sendo depositado o Instrumento de Ratificação da Convenção 132 em 23 de setembro de 1998, incorpora-se no Direito Interno irradiando efeitos a partir de 23 de setembro de 1.999.
Da Abrangência da Tratado Normativo.
O § 1º do artigo 2º da Convenção estabelece que as normas ali constantes aplicar-se-ão a todas as pessoas empregadas, excetuando os marítimos. Logo, com exceção dos marítimos, (que continuam regidos pela Convenção 91, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 20/95, retificada em 18 de junho de 1.965, promulgada pelo Decreto n. 66.875/70) aplica-se a norma a todos os empregados regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, incluindo os trabalhadores rurais, os avulsos, os domésticos e os servidores públicos civis e militares, por força do artigo 7º, XXXIV e parágrafo único da Constituição Federal e artigos 39, § 3º e 142, § 3º, VIII, do Mesmo Diploma Constitucional.
Ainda, em se tratando de Convenção que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, pela aplicação da hierarquia das normas deverá ser aplicada sobre qualquer outra, porquanto a Convenção 132 tem força constitucional, consoante discorremos em tópico anterior. Por outro lado, pelo princípio da aplicabilidade da norma mais benéfica, prevalecerá sobre a norma que dispõe sobre a mesma matéria em prejuízo ao trabalhador.
Dos reflexos e alterações na CLT.
O artigo 3º estabelece a duração das férias, que não será inferior a 03 semanas de trabalho por cada ano de serviço. Refere-se aqui a férias integrais, aquela adquirida a cada 12 meses de serviço, as quais já são previstas no artigo 130 da CLT.
A inovação vem no artigo 4º, § 1º c/ o artigo 5º §§ 1º e 2º, onde o trabalhador terá direito a férias proporcionais, desde que adquirido um período mínimo de serviço, período que será fixado pela autoridade competente do país, ressalvando que esse período mínimo não poderá ultrapassar a seis meses. Logo, a partir da vigência da norma, o trabalhador que contar com seis meses de serviço poderá usufruir férias proporcionais. Com isso, a CLT deverá ser acrescida com mais um artigo no capítulo referente às férias proporcionais.
No artigo 6º, § 1º, assinala alteração na Norma Trabalhista, estabelece que os feriados oficiais ou adotados pelo costume, quer se situem ou não dentro do período de férias, não serão computados como parte do período mínimo das férias anuais, estabelecido no § 3º do artigo 3º. Nesse caso, entendemos que inobstante a Convenção estabeleça que os feriados não serão computados no período mínimo (03 semanas - §3º do art. 3º) a intenção do legislador foi a de não computar os dias de feriados no período total de gozo das férias, porquanto na Convenção o período total corresponde a 03 semanas. Assim, temos que se o nosso ordenamento jurídico prevê o prazo mínimo de 30 dias para o usufruto de férias a cada doze meses de trabalho, é nesse prazo que deverão ser excluídos os feriados que coincidirem com o período de usufruto das férias, concluindo que qualquer feriado que marcar no período de gozo não será computado para esse efeito. Exemplificando, temos que, se o trabalhador usufrui férias a partir de 30 de abril, o feriado de 1º de maio, incluso no curso da 1ª semana de férias será excluído do cômputo de suas férias, logo, o servidor terá 31 dias de afastamento, ou seja, os 30 dias que tem direito por força das férias e mais um pelo feriado do dia 1º de maio.
O § 2º do artigo supranumerado, estabelece que não serão computados no período das férias os dias em que o empregado estiver afastado por licença saúde ou acidentária. Também aqui é inovadora a norma, porque se o trabalhador adoecer ou sofrer acidente no período de férias, ou antes mesmo desse período, mas a licença se elastecer atingindo os dias de férias, esses dias (de licença) serão excluídos do cômputo das férias. É lógica a redação desse parágrafo porque está em harmonia com o § 2º do artigo 10 que estabelece que as férias serão fixadas de acordo com as necessidades de trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada. Com certeza, em estando de licença médica doença ou acidentária o trabalhador não estará em condições de divertir-se ou repousar (descansar). Esta alteração veio atender o objetivo principal visado pelo legislador quando da concessão do direito às férias, qual seja, a oportunidade de o empregado higienizar a mente, restabelecer o sistema nervoso, enfim, recuperar-se biologicamente. Esse objetivo não vem sendo observado até o momento.
O artigo 8º, §§ 1º e 2º, prevê o fracionamento das férias anuais, que pode ser autorizado por autoridade competente. Que no fracionamento, salvo acordo entre as partes (empregador e empregado), uma das frações não poderá ser inferior a duas semanas. Ou seja, o empregado deve usufruir, no mínimo 02 semanas de férias ininterruptas. Alterou-se o § 1º do artigo 134 da CLT, que previa o fracionamento em dois períodos, um dos quais não poderia ser inferior a 10 dias. Agora, o período não poderá ser inferior a 14 dias.
No artigo 9º, § 1º estabelece que a férias do período ininterrupto, duas semanas, deverá ser concedida e usufruída nos 12 meses subseqüentes ao período aquisitivo, sendo que o restante da fração deverá ser concedido no prazo máximo de seis meses após o término do período concessivo, ou seja, dentro dos 18 meses após o período aquisitivo. Assim, exemplificando, temos que a férias, referente ao período aquisitivo de 14/02/2000 a 14/02/2001, poderá ser fracionada, sendo que uma das frações (14 dias ininterruptos, no mínimo) poderá ser concedida até 14/02/2002, e a outra fração deverá ser concedida até 14/08/2002. Com isto o empregador fica isento do pagamento da multa prevista no artigo 137 da CLT, pela não concessão das férias integrais, fracionadas, dentro do período concessivo de 12 meses após o período aquisitivo, ficando sujeito àquela multa se não obedecer ao prazo máximo de 18 meses contados do final do período aquisitivo das férias.
O artigo 10, § 1º, também inova o capítulo das férias no artigo 136 da Norma Consolidada, prevendo que o empregador deverá consultar a pessoa interessada ou seus representantes, antes da concessão das férias, salvo a fixação por acordo coletivo, regulamento, sentença arbitral ou outra prática nacional, prevendo no § 2º, que para a fixação das férias serão levados em consideração às necessidades do trabalho, e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.
Os efeitos da norma na cessação do contrato de trabalho.
O artigo 11 da Convenção n. 132 OIT - estabelece que: Toda a pessoa empregada que tiver adquirido o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remunerada proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.
Aqui, houve acentuada modificação no artigo 146 "caput" e parágrafo único, da Norma Trabalhista, porquanto aquele prevê indenização simples ou em dobro, das férias adquiridas a cada 12 meses de trabalho. O parágrafo único prevê a indenização do período incompleto das férias, na cessação do contrato laboral, somente ao empregado que contar com mais de doze meses de serviço, e não seja despedido por justa causa. O artigo 147, Celetário estabelece que somente aos trabalhadores que tiverem rescindido os contratos a prazo certo ou aqueles despedidos sem justa causa antes de completarem 12 meses de trabalho, farão jus à indenização pelas férias proporcionais.
Com a nova redação emprestada pela Convenção 132, o empregado terá direito à indenização desde que tenha trabalhado no mínimo seis meses. É o direito a férias parcial, prevista no artigo 4º e 5º §§ 1º e 2º da Convenção.
A previsão anterior estabelecia o pagamento da indenização de férias adquiridas e não usufruídas em caso da cessação do contrato, apenas para o trabalhador que contasse com 12 ou mais meses de serviço, não importando o motivo que finalizou o pacto laboral.
Com o novo ordenamento jurídico o prazo mínimo de 12 meses foi reduzido para 06 meses, com a ressalva de que as férias são proporcionais ao tempo de serviço. Assim, decorridos seis meses de serviço prestado o empregado terá adquirido o direito a férias proporcionais. Nesse raciocínio, como se trata de direito adquirido, iguala-se às condições previstas para a indenização das férias integrais previstas no artigo 146 "caput", da CLT, sendo devida, inclusive, ao empregado que teve cessado o seu contrato de trabalho por motivo justo. Assim se o empregado tem 06 meses de serviço e foi demitido (por justa causa) terá direito à indenização correspondente aos seis meses de trabalho. Do mesmo modo terá direito à indenização das férias proporcionais o trabalhador que pedir demissão, contando com menos de um ano de serviço, desde que o seu contrato de trabalho tenha sido efetivado há no mínimo seis meses.
O § 3º do artigo 5º estabelece que o modo de calcular o período de serviço para determinar o direito a férias proporcionais será fixado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país.
O ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema de concessão proporcional das férias, artigo 130 e incisos, da Norma Consolidada, fixando o período de férias (30 dias) à assiduidade ao trabalho, reduzindo esse período proporcionalmente às faltas injustificadas. Temos que nesse caso nada foi alterado visto que no § 4º do artigo 5º da Convenção faz menção em relação às faltas justificadas, estabelecendo que essas não serão computadas ao trabalho, previsão que já está presente em nossa legislação (artigo 131 e incisos, da CLT). Conclui-se que nada impede que as faltas injustificadas continuem sendo descontadas do nº de dias de férias, consoante estabelecido no artigo 130 Celetário. Assim, temos que para a concessão das férias proporcionais (adquiridas ao final de seis meses de serviço prestado) deverá ser aplicada a mesma tabela prevista no artigo 130, ressaltando que também em relação às faltas estas serão proporcionais aos seis meses. Logo, se para cada 12 meses tem-se direito a 24 dias corridos de férias quando o trabalhador houver tido 06 a 14 faltas no período aquisitivo, decorrência lógica que para as férias proporcionais de seis meses (que corresponde a 50% dos 12 meses) o empregado só fará jus a 12 dias corridos de férias de houver faltado injustificadamente de 03 a 07 dias no período aquisitivo.
Conclusão.
I - A Convenção n. 132 da OIT, por tratar-se de norma com força constitucional, pois que estabelece regras acerca dos direitos e garantias fundamentais, tem vigência imediata, ou seja, no prazo previsto na Constituição da OIT c/c o prazo previsto no texto do Tratado Normativo, contados do depósito do Instrumento de Ratificação. Assim, vige em nosso Ordenamento Jurídico a partir de 23 de setembro de l.999.
II - O Instrumento Normativo é aplicado a todas as pessoas empregadas, com exceção dos trabalhadores marítimos.
III - Concede o direito a férias proporcionais após o período mínimo de 06 meses de trabalho, que poderão ser usufruídas proporcionalmente a esse período. Cessado o contrato de trabalho após seis meses de serviço, independente do motivo, caberá ao empregador indenizar o empregado em valor proporcional a esse período, pois trata-se de direito adquirido.
IV - que os feriados oficiais e costumeiros não serão computados no período de fluição das férias. Igualmente não o será os dias de afastamento por licença doença ou acidentária que coincidirem com o período de gozo das férias.
V - Permite o fracionamento das férias, onde uma das frações não poderá ser inferior a duas semanas ininterruptas, ampliando o período concessivo da outra fração das férias, que passa de 12 para 18 meses após o período aquisitivo.
VI - Na fixação do período de férias o empregador também deverá observar além da necessidade do trabalho, a possibilidade de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.