A resposta certa, não importa nada: o essencial é que as perguntas estejam certas.
(Mário Quintana)
Resumo
O presente trabalho, após analisar as peculiaridades das famílias constituídas pelo casamento e pela união estável, apresenta um breve histórico de seu desenvolvimento jurídico. Destarte, permite-se melhor compreensão dos efeitos decorrentes de ambos os institutos, e especialmente dos efeitos sucessórios. Discute-se se o alcance dado aos efeitos sucessórios advindos da união estável e do casamento se encontram em sintonia com o que reza o artigo 226, da Constituição Federal de 1988. A fim de contribuir com o enriquecimento do debate sobre a questão, são analisadas as opiniões de alguns autores, e é feita sugestão de alteração legislativa.
Palavras-chave: 1. União Estável; 2. Família; 3. Casamento; 4. Sucessão.
Abstract
After analyzing the peculiarities of families bound by marriage and cohabitation, this paper presents a brief history of their juridical development. Therefore, allowing for a better understanding of the effects that both institutions have, particularly in regards to the effects on inheritance. The paper discusses whether the reach given to effects on inheritance, attendant on cohabitation and marriage, are in accord with what is envisioned in article 226 of the Federal Constitution of 1988. As a means to enriching the debate on this issue, the opinions of some authors are analyzed and legislative alterations are suggested.
Keywords: 1. Cohabitation; 2. Family; 3. Marriage; 4. Inheritance.
A família, como base da sociedade, merece a proteção do Estado e o direito sucessório se relaciona intimamente com a proteção que se deve dar a ela, como determina a Constituição Federal. Assim, o direito das sucessões é ramo atrelado ao direito de família.
Washington de Barros Monteiro, como outros autores que se dedicam ao estudo do direito civil reconhece a ligação entre o direito de família e o direito das sucessões: "O direito sucessório remonta à mais alta antiguidade. Perde-se sua origem na noite dos tempos, parecendo que se prende à comunidade da família, de que constituiria prolongamento natural". [01]
Destarte, antes de desenvolver o estudo acerca do direito sucessório decorrente da união estável, é necessário que se verifique os aspectos atinentes à família, não só aquela que nasce da celebração do matrimônio, como ainda aquela que se constitui por meio da convivência estável de pessoas de sexo diferente.
O presente trabalho pretende analisar o tratamento dado pelo Código Civil de 2002 ao casamento e à união estável, no que diz respeito ao direito sucessório advindo da constituição destes dois tipos de família, tendo em vista as disposições da Constituição Federal de 1988.
É grande a polêmica entre os estudiosos que se debruçam sobre o tema. A discussão em torno dos efeitos produzidos por estes institutos parece ser tão antiga quanto eles próprios. E, particularmente quanto aos efeitos sucessórios, parece ser ainda maior o fervor com que se discute o alcance produzido pela norma constitucional.
O legislador do Código Civil, cumprindo o papel que lhe cabe, tratou de incluir disposições específicas sobre a união estável no novo diploma. Todavia, não o fez de modo suficientemente claro, o que gera as mais diversas interpretações. Há entendimento no sentido de que casamento e união estável foram igualados pela Constituição de 1988, o que deveria redundar na equiparação dos efeitos gerados pelo matrimônio e pela união entre os companheiros. Há ainda aqueles que dizem serem institutos de naturezas diversas, dos quais não podem derivar os mesmos efeitos.
Para esclarecer se o tratamento dado pelo Código Civil de 2002 à sucessão entre companheiros atende ou não ao que dispõe o artigo 226 da Constituição Federal – objetivo deste trabalho - optou-se primeiramente por conceituar a família, já que tanto o casamento, quanto a união estável existem para dar proteção à família.
Após a análise do conceito e de um breve histórico da família desde os tempos da Roma antiga, passa-se a conceituar o casamento e a união estável, com a apresentação de definições de diversos e renomados autores, comentando os principais pontos de discordância entre eles, e traçando também alguns lineamentos históricos, para que seja possível compreender os fatos que conduziram a legislação ao estado em que atualmente se encontra.
No segundo capítulo, são feitas considerações a respeito da sucessão, fala-se sobre os efeitos produzidos pela realização do matrimônio, e pela constituição da união estável, no âmbito pessoal, social e econômico, destacando os efeitos sucessórios previstos no Código Civil de 2002.
O terceiro capítulo apresenta a opinião de alguns autores, que possuem diferentes entendimentos acerca do tema. A análise dos estudos realizados por esses juristas proporciona compreender melhor o tema, verificando os principais pontos de concordância e de discordância entre eles, e que, possivelmente serão alvo de mudança legislativa.
Em virtude das inúmeras críticas dirigidas ao artigo 1.790 do Código Civil, certamente será necessária a reforma do texto legal para equilibrar o desejo do legislador constituinte aos dispositivos constantes do Código. As atuais disposições se apresentam de modo confuso, pois ora se privilegia o companheiro em detrimento da pessoa casada, e ora se confere mais direitos àqueles unidos pelo matrimônio que aos conviventes. Há ainda o fato de Código não trazer disposição acerca da vigência ou não das leis 8.971 de 1994 e 9.278 de 1996.
Feitas as considerações pertinentes, o presente trabalho não poderia deixar de apresentar uma resposta para a questão que ora se discute. Afinal, o objetivo de se estudar este ou aquele tema é em geral encontrar uma solução que agrade ao estudioso e que seja viável. Assim, esta monografia é encerrada com uma proposta de modificação do texto do Código Civil, que resulta da análise dos estudos aqui desenvolvidos.
Nunca é suficiente salientar que a função do presente trabalho não é apresentar uma verdade incontestável. Nem se pode dizer que a solução encontrada seja ao certo a mais adequada, o que se espera aqui é contribuir para o desenvolvimento de um Direito mais justo.
1.DA FAMÍLIA
1.2..1.Conceito e Natureza Jurídica Do Casamento
A família proveniente do casamento civil constitui um dos conceitos acolhidos pela Constituição de 1988, e é aceito desde a época do Direito Romano em que a idéia de família natural se encontrava necessariamente vinculada à celebração do matrimônio. [34]
O Direito Romano se preocupou com os aspectos sociais do matrimônio, como se pode perceber pelo teor das definições dadas por Modestino, no Corpus Iuris Civilis, em que o casamento seria "... a conjunção do homem e da mulher, que se unem para toda vida, a comunhão do direito divino e do direito humano". [35]
Posteriormente, deixou-se a referência ao caráter divino do casamento, bem como a menção à indissolubilidade do vínculo, o que se reflete no conceito, constante das Institutas, possivelmente elaborado por Ulpiano, que diz ser o matrimônio "... a união do homem e da mulher, a qual encerra comunhão indivisível de vida". [36]
A influência do Cristianismo fez com que o casamento passasse a ser considerado um sacramento, por meio do qual o homem e a mulher selam uma união indissolúvel. O Código Canônico ainda define o casamento deste mesmo modo em seu cânon 1.055.
Cânon. 1.055 § 1º - A aliança matrimonial pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma união de toda vida, direcionada por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, foi elevada por Cristo Senhor a dignidade de sacramento entre batizados. [37] (tradução livre)
O Conselho Pontifício Para a Família diz que o matrimônio se assenta em alguns pressupostos antropológicos que o distinguem das uniões de fato: "... a igualdade entre a mulher e o homem pois "ambos são, igualmente, pessoas" (se bem que o sejam de modo diverso); o caráter complementar de ambos os sexos do qual nasce a natural inclinação entre eles impulsionada pela tendência à geração dos filhos; a possibilidade de um amor pelo outro precisamente enquanto sexualmente diversos e complementares, de modo que "esta afeição se exprime e se realiza de maneira singular pelo ato do próprio matrimônio; a possibilidade – dada pela liberdade – de estabelecer uma relação estável e definitiva, isto é devida em justiça; e, finalmente, a dimensão social da condição conjugal e familiar, que constitui o primeiro âmbito de educação e abertura para a sociedade através das relações de parentesco (que contribuem para a configuração da identidade da pessoa humana)". [38]
Conforme afirma o Papa Bento XVI, o amor entre o homem e a mulher tem como uma de suas características a definitividade. O amor significa o cuidado com o ser amado, a renúncia em nome da felicidade do outro, ainda que numa fase inicial se buscasse apenas a própria satisfação, a tendência natural é que o amor evolua nesse sentido. Sendo o amor a busca pela felicidade do outro, a sua tendência natural é ser eterno. [39]
O Código Civil Brasileiro não conceitua o casamento, o legislador optou por se preocupar, entre outros aspectos, com os requisitos para a celebração, os diferentes tipos de regime de bens, e ainda os deveres e obrigações entre os cônjuges. Todavia, o Código Civil Português, que influencia fortemente o diploma legal brasileiro, explica o casamento no primeiro título do Livro do Direito da Família.
Artigo 1577 - Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.
No Brasil são consideradas clássicas as definições de Lafayette Rodrigues Pereira e de Clóvis Beviláqua. Para o primeiro "... o casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida". [40] O segundo define o casamento como "... um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer". [41]
Outro conceito bastante citado pelos estudiosos do direito de família é o elaborado por Pontes de Miranda para quem o casamento é "... contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes de bens regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer". [42]
Caio Mário ensina que o casamento é "... a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente". [43] Segundo o autor, e este parece mesmo ser um posicionamento bem razoável, a essência do casamento subsiste nessa integração, que seria elemento resistente às transformações sócio-culturais.
A natureza jurídica do casamento é outro aspecto bastante discutido pela doutrina, e ainda não há, e não é possível prever se haverá, consenso entre os doutrinadores, que se dividem basicamente entre três vertentes de pensamento: a individualista, a institucional e a eclética.
O direito canônico vê o casamento não apenas como um sacramento, mas também como um contrato natural, inerente à condição humana, e que não pode ser alterado pelas partes em razão de seu caráter divino, devendo, então, obedecer às leis naturais. [44] A partir dessa influência foi desenvolvido conceito ao qual se filiam os adeptos da corrente individualista, também chamada clássica ou contratualista, acolhida pelo Código Napoleônico, que diz ser o casamento "... um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos". [45] Dessarte, seriam aplicáveis ao casamento todas as normas relativas aos contratos, tendo em vista o fato de o consentimento dos nubentes ser indispensável à celebração do matrimônio. [46]
Caio Mário obtempera que deve ser considerado o paralelismo existente entre o casamento e os contratos em geral, pois ambos nascem do acordo de vontade entre as partes, e realizam os objetivos almejados pelos contraentes dentro dos limites estabelecidos pela ordem jurídica. [47]
Em sentido contrário, a corrente institucionalista, ou supra-individualista, perfilhada pelos elaboradores do Código Civil Italiano de 1865, entende ser o casamento uma instituição social, pois os nubentes simplesmente aderem a um conjunto de regras e disposições pré-estabelecidas pela legislação, não havendo a possibilidade de alterar as cláusulas ao sabor da vontade das partes. Como instituição social, o casamento nasceria da vontade dos contraentes, mas sua forma, seus efeitos, entre outros aspectos, seriam determinados pela lei. Segundo Washington de Barros Monteiro reduzir o casamento a um mero contrato seria o mesmo que o equiparar a uma compra e venda, "... relegando-se para segundo plano suas nobres e elevadas finalidades". [48]
Segundo os institucionalistas não é possível reconhecer a natureza jurídica contratual no casamento em razão de sua constituição, duração, efeitos, serem diversos dos contratos em geral. Assim o casamento constitui um conjunto de normas imperativas que regulam os aspectos atinentes à organização familiar tendo em vista as peculiaridades da sociedade da época. [49]
Maria Helena Diniz defende a teoria institucionalista, e salienta as diferenças entre o contrato e a instituição:
... a) o contrato é uma especulação (o vendedor procura o preço mais alto, o comprador, o mais baixo); a instituição, um consortium, onde os interesses são coincidentes; b) o contrato rege-se pela igualdade; a instituição, pela disciplina; c) o contrato é uma mera relação, produzindo efeitos somente entre as partes, a instituição, uma entidade que se impõe tanto às partes como a terceiros; d) o contrato é uma relação exterior aos contratantes, é um laço obrigacional; a instituição, uma interiorização; e) o contrato representa uma trégua na batalha dos interesses individuais, sendo produto da concorrência; a instituição, um corpo cujo destino é ser compartido por seus membros, portanto produto da comunicação; f) o contrato é precário, desata-se como foi formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituição é feita para durar; g) o contrato é uma relação subjetiva de pessoa a pessoa; as relações institucionais são objetivas e estatutárias. [50]
A terceira vertente, chamada eclética ou mista, afirma que o casamento é um ato complexo, pois no momento de sua formação é um contrato, mas no que toca ao seu conteúdo é uma instituição. A essa corrente se filiam Pontes de Miranda, Silvio Rodrigues, entre outros grandes nomes do Direito.
Silvio Rodrigues defende a natureza mista do casamento, que segundo ele "... assume feição de um ato complexo, de natureza institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, o qual, porém, se completa pela celebração, que é ato privativo de representante do Estado. Não há inconveniente, dada a peculiaridade do fenômeno, de chamar ao casamento contrato de direito de família". [51]
1.2.2..Histórico Do Desenvolvimento Jurídico Do Casamento
As primeiras referências, dentro do mundo jurídico, ao casamento foram feitas na época clássica do Direito Romano, quando era a base da família natural. Entre os romanos havia o casamento sem manus, em que a mulher permanecia vinculada à autoridade paterna, e o casamento com manus, no qual passava a ser parte da família de seu marido, já que não era permitido pertencer a duas famílias concomitantemente. [52]
Fustel de Coulanges ensina que o casamento romano era o ato pelo qual a mulher era iniciada no culto do lar de seu marido, abandonando a religião da família em que nasceu. "O casamento era a cerimônia santa que devia produzir esses grandes efeitos". [53] O culto doméstico era sagrado, logo, só era dividido por meio do casamento com uma mulher, a poligamia não era admitida, e dificilmente o era o divórcio. "Compreende-se mesmo que semelhante união se mantivesse indissolúvel e tornasse o divórcio quase impossível. (...) Para esta interrupção necessitava-se de nova cerimônia religiosa, porque só a religião podia desligar aquilo que ela mesmo ligara". [54]
A influência do Direito Romano na Idade Média teve reflexos nas relações familiares.
Apoiando-se no Direito Romano é que juristas como Dumoulin, por seus tratados e seus ensinamentos, contribuem, por sua vez, para estender o poder do Estado centralizado e também — o que nos interessa aqui — para restringir a liberdade da mulher e da sua capacidade de ação, principalmente no casamento. A influência deste direito será tão forte que, no século XVI, a maioridade, que era aos doze anos para as meninas e quatorze para os rapazes, na maior parte dos costumes, vai ser transferida para a mesma idade fixada em Roma, isto é, vinte e cinco anos (em Roma, a maioridade não importava muito, pois o poder do pai sobre os filhos perdurava durante toda a vida). [55]
Durante o feudalismo, era comum que desde o nascimento os jovens fossem prometidos em casamento por seus pais. O matrimônio, especialmente entre as famílias nobres, era utilizado como forma de selar a paz entre reinos e feudos. Grande era a influência da Igreja Católica no período feudal, logo o Direito Canônico produziu reflexos nas disposições acerca do matrimônio. Convém reproduzir o comentário de Régine Pernoud a esse respeito:
Uma força lutou contra estas uniões impostas, e esta foi a Igreja; ela multiplicou, no Direito canônico, as causas de nulidade, reclamou sem cessar a liberdade para os que se unem, um com relação ao outro e, com freqüência, mostrou-se bastante indulgente ao tolerar, na realidade, a ruptura de laços impostos — muito mais nesta época do que mais tarde, notemos. O resultado é a constatação que provém da simples evidência de que o progresso da livre escolha do esposo acompanhou em toda parte o progresso da difusão do Cristianismo. Hoje, em países cristãos, esta liberdade, tão justamente reclamada, é reconhecida pelas leis, enquanto que, nos países muçulmanos ou nos países do Extremo Oriente, esta liberdade, que nos parece essencial, não existe ou só recentemente foi concedida. [56]
A celebração da cerimônia religiosa tinha mais importância que a realização do casamento civil. Do século X ao XV não era reconhecido outro tipo de casamento além do religioso. [57]
O Código Civil Português em vigor data de 1966, e reconhece não somente o casamento civil, mas também o católico [58], em razão da grande força da Igreja Católica em Portugal.
No Brasil, até 1889, a única forma aceitável de casamento era o católico, sendo que até 1861 não havia disposição concernente ao casamento entre pessoas não-católicas. A lei 1.144, de 11 de setembro de 1861, permitiu que os casamentos entre pessoas que não comungassem da fé católica tivessem efeitos civis, desde que fossem registrados de modo devido, e que o culto não fosse contrário aos bons costumes e à ordem pública. Para possibilitar o registro desses matrimônios foi criado o registro civil, utilizado também, a partir do decreto 3.069, de 17 de abril de 1863, para registrar nascimentos e óbitos de acatólicos. [59]
No Brasil, a proclamação da República marcou a separação entre o Estado e a Igreja. Em 1890, Rui Barbosa foi o autor do decreto que aboliu a jurisdição eclesiástica, o que fez com que o único casamento válido passasse a ser aquele realizado perante autoridades civis.
A Constituição de 1891 trouxe a obrigatoriedade do casamento civil ao dispor em seu Artigo 72, § 4º que "A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita".
O Código Civil de 1916, apesar da separação entre Igreja e Estado consolidada desde 1890, conservou a técnica do direito canônico, herança do direito português, no que se refere ao processo de habilitação, aos impedimentos e nulidades, e ainda à indissolubilidade do vínculo matrimonial. [60]
A Constituição de 1934 reconhecia o casamento civil, indissolúvel e de celebração gratuita, mas também conferia ao casamento realizado perante sacerdote de qualquer credo, os mesmos efeitos do casamento civil se o rito não contrariasse a ordem pública ou os bons costumes, e desde que na verificação dos impedimentos e no processo da oposição fossem observadas as disposições da lei civil com posterior inscrição do casamento no Registro Civil. Mas tal disposição constitucional só foi regulamentada em 1950 pelo decreto 1.110, de 23 de maio de 1950.
A Constituição de 1937 não tratou detalhadamente do casamento, limitando-se em seu artigo 124 a dispor sobre sua indissolubilidade. [61]
A Constituição de 1946 manteve a indissolubilidade do vínculo matrimonial e conferiu efeitos não só ao casamento civil, como também ao religioso, desde que fossem cumpridos os requisitos legais. [62] Disposições semelhantes foram trazidas também pela Constituição de 1967. [63]
A Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, possibilitou a dissolução do vínculo matrimonial, e em seguida a lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, regulou os casos de extinção do casamento. [64]
A Constituição de 1988 manteve a gratuidade do casamento civil, os efeitos civis do casamento religioso, desde que cumpridos os requisitos da lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973, e considerou não apenas o conceito de família matrimonial, como também a entidade familiar oriunda da união estável e a família monoparental.
Diversas foram as mudanças que atingiram o direito de família brasileiro de modo geral no século XX, mas a série de modificações pontuais o transformou num corpo desuniforme e confuso, incapaz de satisfazer as necessidades da sociedade a qual se aplicava, apesar de terem trazido avanços como a emancipação da mulher casada, entre inúmeros outros exemplos.
O legislador civil se esforçou em dar melhor sistematização ao Código, mas ainda assim, o novo diploma recebeu inúmeras críticas por ter mantido viés bastante conservador, o que se deu em parte pela demora em sua confecção, cujo anteprojeto data de 1975.
1.2.3..O Casamento e a Legislação Sucessória Brasileira
Os herdeiros são chamados a suceder segundo a ordem estabelecida pela lei. As Ordenações Filipinas colocavam o cônjuge em quarto lugar na ordem sucessória, após os descendentes, ascendentes e colaterais até o décimo grau, desde que houvesse ao tempo da morte a coabitação. Assim, o cônjuge só seria chamado para suceder se faltassem herdeiros nas três classes anteriores, e correria o risco de ver seu patrimônio em mãos de pessoas completamente desconhecidas. [65]
Somente em 1916 o Código Civil deu tratamento melhor ao cônjuge sobrevivo. Assim dispunha o artigo 1.603 sobre a ordem da vocação hereditária:
Artigo 1.603 - A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:
I – aos descendentes;
II – aos ascendentes;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais;
V – aos municípios, ao Distrito Federal ou à União.
O cônjuge passou a ocupar o terceiro lugar na ordem sucessória, não concorrendo com descendentes ou ascendentes. Mas, ainda assim, ele só faria parte da sucessão se estivessem configurados os requisitos impostos pelo artigo 1.611, e se não existissem herdeiros das duas classes anteriores:
Artigo 1.611 – À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.
§ 1.º - O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus.
§ 2.º - Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.
Os parágrafos primeiro e segundo, que concederam ao cônjuge sobrevivente o usufruto de parte dos bens do falecido e o direito real de habitação, foram acrescentados ao artigo 1.611 pela lei 4.121, de 1962, o Estatuto da Mulher Casada.
O Código Civil de 2002, seguindo a tendência presente no Código anterior e também em legislação estrangeira [66], inovou ao apresentar nova ordem de sucessão legítima em que o cônjuge concorre com descendentes e ascendentes:
Artigo 1.829 – (...)
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente
IV – aos colaterais.
Em geral, o patrimônio amealhado pelo cônjuge falecido depende, sobretudo, da colaboração do sobrevivo. Mesmo que a ajuda não se tenha dado no âmbito financeiro, o suporte moral é, na maioria dos casos, mais importante que qualquer quantia em dinheiro. Interessantes são as considerações de Fábio Ulhoa Coelho acerca da notável tendência de valorização do cônjuge em matéria sucessória.
Essa tendência – que em minha opinião, ainda não se esgotou – é inteiramente justificável. Para a formação do patrimônio do defunto a contribuição do cônjuge é indiscutivelmente a mais consistente, quando contraposta à dos descendentes (que, a rigor, pouco ou nada contribuem, só se beneficiam do acervo acumulado pelos pais) e ascendentes vivos. [67]
Mas, há ainda condição para que o cônjuge possa suceder o falecido. Segundo o Código Civil de 2002 o sobrevivente só pode suceder se não esteve separado do cônjuge falecido judicialmente, ou separado de fato por tempo superior a dois anos. (Artigo 1.830)
O direito real de habitação, presente no §2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, foi assegurado ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens em que se havia dado o casamento. (Artigo 1.831)
O Código Civil estabeleceu ainda algumas regras para proteger o direito sucessório do cônjuge.
Em concorrência com descendentes cabe ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucedem por cabeça, não podendo receber quinhão menor que um quarto da herança. (Artigo 1.832) O cônjuge recebe um terço da herança se concorrer com ascendentes de primeiro grau, e recebe a metade da herança se concorrer com um ascendente ou com ascendentes de maior grau.(Artigo 1.838)
1.3.Da Família Proveniente Da União Estável
Nunca é bastante ressaltar o quão essenciais são os conceitos em Direito, principalmente quando se trata da análise de institutos relacionados a aspectos tão caros ao ser humano, como a família e o afeto. Por tal razão, faz-se necessário conceituar não apenas o casamento, como também a união estável, buscando delimitar suas características a fim de compará-la ao casamento.
1.3.1.Conceito e Natureza Jurídica Da União Estável
Antes de conceituar a união estável de modo mais profundo é mister lembrar da existência de diferenças entre tal instituto e o que se convencionou chamar concubinato impuro, ou adulterino.
O concubinato impuro diz respeito à ligação de pessoa casada com terceiro, enquanto a união estável, ou concubinato puro, se refere ao consórcio entre pessoas de sexos diferentes, em convivência more uxório, sem que estejam casados.
Por muito tempo a doutrina insistiu nessa diferença, pois a idéia de concubinato servia não apenas para designar o que hoje a Constituição define como união estável, como também a união resultante de casamento religioso sem efeitos civis, e ainda o concubinato adulterino, igualando situações completamente distintas e que devem receber tratamento legal acorde com suas particularidades.
Com o advento da Constituição de 1988 tal diferenciação já havia se tornado mais clara, pois a palavra concubinato passou a ser utilizada somente para aludir ao concubinato impuro, enquanto a união estável foi reservada para a união livre e estável entre pessoas não casadas entre si, mas que também não são casadas com terceiros.
O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.727, atento a essa diferença, definiu o concubinato como sendo "As relações entre o homem e a mulher, impedidos de casar".
Edgard de Moura Bittencourt, antes da Constituição de 1988, definiu o concubinato como "... a união estável, no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não são ligados entre si por matrimônio. Tal é o sentido lato. Em sentido estrito, é a convivência more uxório, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher". [68]
Subseqüentemente, a lei 9.278 de 1996 conceituou a união estável como a entidade familiar decorrente da convivência pública, contínua e duradoura entre pessoas de sexos diferentes a fim de constituírem família. [69]
O Código Civil de 2002 não se aventurou na formulação de conceito original, o artigo 1.723 se limitou a reproduzir o conceito já dado pela lei de 1996:
Art 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Os estudiosos do Direito, cumprindo tarefa que lhes é inerente, também apresentam suas concepções de união estável, que, de modo geral, não diferem daquela trazida pelo texto legal.
Silvio Rodrigues define a união estável como "... a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade recíproca entre a mulher e o homem". [70]
Maria Helena Diniz entende que a Constituição "... reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vinculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação". [71]
Orlando Soares preleciona que a união estável se constitui por meio da convivência duradoura e contínua do homem e da mulher que objetivam construir uma família. Assim, a união estável não poderia ser igualada às relações amorosas passageiras, ou meras mancebias. [72]
Silvio de Salvo Venosa assim define a união estável:
... a união estável denominada na doutrina como concubinato puro, passa a ter perfeita compreensão como aquela união entre o homem e a mulher que pode converter-se em casamento. [73]
Tomando como referência os textos legais que conceituam a união estável, a doutrina cuidou de apontar os elementos que caracterizam a união estável: a estabilidade, a continuidade da relação, a diversidade de sexos, a publicidade da união e o objetivo de constituição de família.
O próprio nome do instituto, união estável, indica que a relação entre os companheiros deve ser duradoura, estável. A intenção do legislador é oferecer a proteção estatal aos relacionamentos que possuem os mesmos elementos norteadores do casamento, o que não se aplica a relações fugazes e transitórias. [74]
Para aferir se a união gozava de estabilidade a lei 8.971, de 1994, falava que o relacionamento deveria ter duração mínima de cinco anos, ou existência de prole comum. O Projeto do Código Civil chegou a mencionar também o prazo de cinco anos. Entretanto, a lei não estabelece prazo mínimo para que reste configurada a estabilidade, pois suas frias linhas não são capazes de dizer se um relacionamento de três, cinco anos é ou não estável. Só quem está apto a constatar se há ou não estabilidade é o juiz quando da análise de cada caso concreto. [75]
A ruptura e o desentendimento podem existir, mas esta situação não pode ser prolongada a ponto de romper efetivamente o vínculo da convivência entre os companheiros, e também não pode ser tão freqüente que as pessoas próximas não sejam capazes de dizer se o casal está ou não separado. A verificação da presença da continuidade também é feita pelo juiz ao analisar as peculiaridades da situação. [76]
Interessante é o posicionamento da Igreja Católica a respeito da estabilidade das uniões de fato:
As uniões de fato não comportam direitos e deveres matrimoniais, nem pretendem uma estabilidade baseada no vínculo matrimonial. Têm como característica a firme reivindicação de não ter assumido vínculo algum. A instabilidade constante, decorrente da possibilidade de interrupção da convivência em comum é, de conseqüência, característica comum das uniões de fato. Há também um certo "compromisso", mais ou menos explícito de "fidelidade" recíproca, se é assim possível chamá-la, enquanto durar a relação. [77]
A diversidade de sexos é elemento essencial para a que esteja configurada a união estável, haja vista entre pessoas de sexos idênticos haver tão somente sociedade de fato que não entra no âmbito do direito de família. As uniões homossexuais geram apenas efeitos de ordem obrigacional.
A diversidade de sexos também é elemento imprescindível para que haja a procriação, que apesar de não ser a única finalidade do casamento, ou da união estável, é na maioria dos casos, um dos objetivos do casal que se une, ainda que não esteja presente de imediato. [78]
A lei exige que a convivência tenha publicidade, o que, neste caso, caracteriza a notoriedade da relação no meio social em se insere o casal, reconhecido pelos amigos e familiares como marido e mulher, isto é, tidos pela sociedade como se casados fossem. [79] Deste modo, são excluídas do conceito de união estável aquelas relações furtivas, ainda que estejam presentes os outros requisitos.
O objetivo de constituição de família é requisito fundamental para caracterização da união estável. Se presente, ainda que o casal não tenha filhos, e se a relação for notória, contínua, estável, está caracterizada a família decorrente da união estável. [80]
Sílvio de Salvo Venosa admite que haja ainda outros elementos a serem considerados quando da análise de um caso concreto, a exemplo do dever de fidelidade, ao qual também se referem Silvio Rodrigues e Edgard de Moura Bittencourt, a habitação comum, e mesmo a existência de casamento religioso. [81]
Silvio Rodrigues entende que a fidelidade entre os companheiros seria elemento essencial básico para a caracterização da união estável, pois "... ela não só revela o propósito de vida em comum e o de investirem-se eles na posse do estado de casados, como cria uma presunção juris tantum de que o filho havido pela mulher foi engendrado por seu companheiro". [82]
Maria Helena Diniz também cita outros elementos como a ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes, a honorabilidade, a fidelidade, a coabitação, e a colaboração da mulher no sustento do lar. [83]
A análise da natureza jurídica da união estável permite que se estabeleça a diferença entre ela e o casamento, e que se reflita sobre um dos pontos mais polêmicos quando se fala em união estável e casamento, que é a equiparação entre os institutos.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar digna da proteção do Estado, e não apenas como sociedade de fato a ser regida pelo direito obrigacional, como ocorria antes do advento da Constituição de 1988, não é fato capaz de acabar com a família legítima. [84] Mesmo porque, isso não significa necessariamente que o legislador constituinte tenha igualado a união estável ao casamento.
Maria Berenice Dias entende existir uma simetria entre a família originária do casamento e da união estável, já que ambas têm origem em um elo afetivo, destoando apenas no atinente ao modo de constituição. A união estável não possui termo inicial certo, haja vista advir da consolidação do vínculo da convivência, enquanto o casamento é iniciado pela celebração do matrimônio. [85]
Fabio Ulhoa Coelho também defende a equiparação dos institutos a partir do advento da Constituição de 1988, a despeito de tratarem de institutos distintos, haja vista que a única diferença entre eles diria respeito ao modo como se provaria o vínculo entre o casal. [86]
Segundo o entendimento de Basílio de Oliveira, a união livre estável se iguala ao casamento como entidade familiar em razão de ter caráter sólido e duradouro, capaz de configurar a família natural, digna da proteção estatal. [87]
Em sentido contrário, Maria Helena Diniz ensina que a Constituição ao prever que a lei devesse facilitar a conversão da união estável em casamento, pleiteou a edição de leis que simplificassem o procedimento de conversão, incentivando-o. [88]
Silvio de Salvo Venosa preleciona que "Não há razão em converter uma coisa em outra, salvo se forem desiguais. Destarte, acentuemos que a natureza jurídica de ambos os fenômenos é diversa: enquanto o casamento é negócio jurídico, a união estável é fato jurídico". [89]
Silvio Rodrigues afirma que "União estável é o nome que o constituinte deu ao concubinato, e não vemos diferença de conteúdo entre as duas expressões. (...) o legislador de 1988 tirou a máscara hipócrita de seu colega de 1916, a quem a família ilegítima envergonhava, para proclamar não só a existência de entidade familiar nascida fora do casamento, sua condição de entidade familiar, como também para dizer que ela se encontra sob proteção do Estado". [90]
Não se pode encerrar o assunto sem citar a posição defendida pela Igreja Católica, que entende não se possível equiparar a união estável ao casamento, pois ferir-se-ia o princípio da isonomia.
A igualdade perante a lei deve ser orientada pelo princípio da justiça o que significa tratar o igual como igual e o diferente como diferente; ou seja, dar a cada um o que lhe é devido em justiça; princípio de justiça que se quebraria se às uniões de fato se desse um tratamento semelhante ou equivalente ao que corresponde à família fundada no matrimônio. Se a família matrimonial e as uniões de fato não são semelhantes, nem equivalente em seus deveres, funções e serviços prestados à sociedade, não podem ser semelhantes nem equivalentes no estatuto jurídico. [91]
No entanto, deve-se ressaltar que o legislador constituinte, certamente, não pretendeu igualar a união estável ao casamento, pois a Constituição Federal, ao fazer previsão de conversão da primeira no segundo afastou tal possibilidade. Se se tratassem de institutos de igual natureza, não haveria motivo para que existissem dois institutos, melhor seria que houvesse apenas um, ou o casamento, ou a união estável.
1.3.2.Histórico Do Desenvolvimento Jurídico Da União Estável
É sabido que o concubinato é uma realidade sócio-familiar bastante antiga dentro da história humana, havendo citações sobre este tipo de relação entre hebreus, egípcios, entre outros povos da antiguidade. No direito hebraico antigo a união livre entre homem liberto com mulher escrava era revestida de legitimidade. [92
A sociedade romana era dividida durante a monarquia em três classes distintas: patrícios, plebeus e clientes. Essa estrutura social não permitia o casamento entre pessoas de classes diferentes. Todavia, também não impedia a ocorrência de uniões livres entre tais pessoas. Este fenômeno era conhecido pelos romanos como concubinatus.
Mas, durante a fase do Império houve o endurecimento da hierarquia militar e da legislação. Assim, foram instituídas normas que proibiam o concubinatus, e estabeleciam sanções àqueles que se unissem com pessoa de classe social inferior. [93
Em Portugal, antes do Concílio Tridentino havia três tipos de casamentos válidos: aquele realizado perante autoridade eclesiástica; o casamento de marido conhecido, "... em que havia publicidade, mas não se dava a intervenção da autoridade religiosa, caracterizando-se pela coabitação e pelo tratamento mútuo e recíproco como marido e mulher" [94], e ainda o casamento de consciência ou a morganheira, em que não havia publicidade, apesar de as partes viverem maritalmente.
A idéia de casamento de marido conhecido é bastante próxima do que hoje se entende por união estável. Já o casamento a morganheira remete a concepção atual de concubinato.
Após o Concílio Tridentino foram revogadas algumas disposições do Direito Civil português, o que fez Felipe II determinar que fosse feita nova compilação, as Ordenações Filipinas. O novo diploma reconhecia a existência de dois tipos de casamento: o católico, e, apesar de contrário às disposições do Concílio, o casamento de marido conhecido, "que lembrava um pouco a tradição romana do usus, em que o casamento se provava pela affectio maritalis, pela pública fama de marido e mulher e pelo decurso do tempo". [95]
No Brasil as Ordenações Filipinas, seguindo o disposto em lei de 20 de outubro de 1823, vigoraram até a organização do novo código, em 1916. Contudo, em 3 de novembro de 1827, determinou-se que fosse observado no país o Concílio Tridentino. [96]
O Código Civil de 1916, quando fazia alguma referência ao concubinato, não tinha intenção de reconhecer que dele adviessem efeitos. A única hipótese em que o concubinato produzia efeitos no diploma civil anterior era quando da investigação de paternidade "... se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai". [97]
A matéria era assunto que não constava dos estudos de alguns civilistas, que o consideravam juridicamente irrelevante, e havia também aqueles que tratavam do concubinato no direito das obrigações, em razão de algumas de suas conseqüências. [98]
Em virtude da influência da Igreja Católica no Brasil, o posicionamento contrário às uniões livres, constante do Código Civil de 1916, a despeito de a maior parte das uniões se darem sem as formalidades do casamento, permaneceu praticamente inalterado até a primeira metade do século XX, quando a doutrina começou a defender a existência de direitos obrigacionais aos concubinos. A jurisprudência reconheceu efeitos obrigacionais quando da dissolução da sociedade conjugal, determinando a divisão do patrimônio comum adquirido pelos conviventes, e concedeu, em alguns casos, indenização por serviços domésticos. [99]
Foram concedidos diversos direitos aos concubinos ou companheiros, como a indenização por acidente de transito ou de trabalho, direitos previdenciários, além da autorização para usar o sobrenome do companheiro após cinco anos de convivência, caso nenhum dos conviventes fosse casado, direitos reconhecidos na legislação do inquilinato, entre outros. [100] A partir desta época, passou-se a utilizar as expressões concubinato puro e impuro, ou honesto e desonesto, diferenciando a união livre entre pessoas não impedidas de casar do concubinato adulterino.
A Constituição de 1988 reconheceu a entidade familiar nascida fora do casamento, a qual foi chamada pelo legislador constituinte de união estável. Como ocorre com o casamento, foi colocada para o legislador ordinário a tarefa de delimitar seus efeitos. [101]
Assim, em 1994, a lei 8.971, apresentou disposições acerca do direito dos companheiros a alimentos e a sucessão. Posteriormente, a lei 9.278, de 10 de maio de 1996, regulando o artigo 226, § 3.º da Constituição, definiu a união estável, estabeleceu direitos e deveres entre os conviventes, regras acerca dos bens adquiridos, sobre a dissolução da união estável, além das condições para requerer a conversão da união estável em casamento.
O Projeto de Código Civil de 1975 foi finalmente aprovado, após vinte e sete anos, em 2002, atendendo à necessidade de adaptar a legislação a uma realidade social diversa daquela que inspirou Clóvis Beviláqua.
Em 1987, o texto foi aprovado pela Câmara dos Deputados. E alguns consideram que não houve tempo suficiente para adequar completamente o projeto à Constituição de 1988, apresentando disposições mais profundas sobre a união estável, tema ao qual foram dedicados cinco artigos no título Da União Estável.
1.3.3.A União Estável e a Legislação Sucessória Brasileira
A lei 8.971, de 1994, foi a primeira a cuidar da sucessão entre conviventes no Brasil. Essa lei considerava como configurada a união estável quando os conviventes possuíssem prole comum, ou quando vivessem juntos por período superior a cinco anos, desde que nenhum deles fosse casado.
Assim é a redação do artigo 2º que tratava da sucessão entre os conviventes:
Artigo 2.º - As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:
I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes.
III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito a totalidade da herança.
Artigo 3.º - Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro(a), terá o sobrevivente direito a metade dos bens.
A lei 9.278, de 1996, foi a segunda lei brasileira a tratar da sucessão entre conviventes, ampliando os direitos sucessórios dos companheiros:
Artigo 7.º - (...)
Parágrafo único – Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado a residência da família.
A lei 9.278 concedeu, além do direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, o direito a alimentos no caso de dissolução da união estável. Também tratou das normas que possibilitavam a conversão da união estável em casamento, e dispôs sobre os bens adquiridos na constância da união.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.790, tratou de modo diverso a sucessão entre os conviventes:
Artigo 1.790 – A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
O legislador civil pecou ao se olvidar de esclarecer os aspectos relativos à concessão aos conviventes do direito de usufruto vidual e do direito real de habitação, ainda hoje, é grande a polêmica entre os que entendem que as leis 8.791 e 9.278 foram revogadas, e aqueles que dizem que houve apenas revogação parcial dos referidos textos legais.
Contudo, este não foi o único ponto em que houve falha por parte do legislador. Os efeitos produzidos pela constituição da união estável também não restaram suficientemente claros. Em virtude disso, merecem ser destacadas propriamente as conseqüências geradas não apenas pelo vínculo de convivência, como pelo vínculo matrimonial.