Aspectos críticos sobre o direito ao recesso na relação de estágio.

Palavras-chave: Estágio – Lei nº. 6.494/77 - Lei nº. 11.788/2008 – Nova Lei de Estágio - Direito ao Recesso - duração – aplicação analógica – CLT.

Sumário: 1. Aspectos Introdutórios; 2. Considerações gerais sobre o Estágio; 3. O Direito ao recesso na relação de Estágio; 3.1. Conceito e Objetivo; 3.2. Aquisição do direito ao recesso e sua duração; 3.3. Concessão e gozo do recesso; 3.4. Remuneração; 3.5. Recesso e extinção do Estágio; 4. Conclusões; 5. Referências Bibliográficas.

1. Aspectos Introdutórios

O estágio, até há pouco tempo, estava regulado pela Lei nº. 6.494/77. No entanto, a pré-citada lei foi revogada pela Lei nº. 11.788/2008 (Nova Lei de Estágio), que instaurou profundas e importantes alterações na relação de estágio no Brasil.

A nova lei de estágio, a nosso sentir, teve como grande virtude a inserção de disposições protetivas, como, por exemplo, o direito ao recesso, bem como a limitação da duração da jornada dos estagiários.

Cumpre assinalar, contudo, que a Lei nº. 11.788/2008 não regulamentou de forma satisfatória esses novos institutos que foram introduzidos – como foi o caso do direito ao recesso – o que poderá, ao longo do tempo, dar margem ao surgimento de algumas situações controvertidas.

2. Considerações gerais sobre o Estágio

A nova lei de estágio inaugura as suas disposições conceituando o estágio como sendo o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. Levando em linha de mira a nobre causa da existência e destinação do estágio, o ordenamento jurídico não reconhece a formação de vínculo empregatício no estágio 1.

Não obstante, havendo um desvirtuamento do estágio, vale dizer, não atendendo aos requisitos constantes nos incisos I, II e III do art. 3º da Lei nº. 11.788/2008, impõe-se a nulidade dessa relação de trabalho (art. 9º da CLT), com o conseqüente reconhecimento do vínculo de emprego entre o estudante estagiário e a parte concedente. A propósito, inclusive, é o que preconizam o § 2º do art. 3º e o art. 15. da susomencionada lei.

Insta destacar que o art. 4º da Lei nº. 6.494/77 já previa a obrigatoriedade da contratação, por parte da unidade concedente, de seguro contra acidentes pessoais em benefício do estudante. A Nova lei de estágio manteve a necessidade da contratação do referido seguro, possibilitando, em caso de estágio obrigatório, que a responsabilidade pela contratação do seguro seja assumida, alternativamente, pela instituição de ensino (parágrafo único do art. 9º).

A legislação revogada estabelecia, ainda, de um modo genérico, acerca da jornada das atividades desenvolvidas pelo estagiário, prevendo, apenas, que ela deveria compatibilizar-se com o horário escolar do estudante e com o horário em que viesse ocorrer o estágio.

A despeito da duração da jornada, a Lei nº. 11.788/2008 introduziu significativas disposições protetivas atinentes a duração das atividades na relação de estágio.

Sim, justamente porque ao estabelecer o limite máximo da jornada e duração semanal do estagiário evita-se a exploração do estudante, que, muitas vezes, na vigência da legislação anterior, tinha jornada igual à dos empregados da unidade concedente do estágio.

Desse modo, agora, a jornada de atividade em estágio não poderá ultrapassar 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos, ou 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

Ainda a título de aspectos gerais, vale tecer alguns apontamentos acerca da onerosidade.

Primeiramente, deve-se destacar que o estagiário não recebe salário, e sim – e se for o caso – uma bolsa de complementação educacional – que, registre-se, não tem natureza salarial. Como se extrai dos mais comezinhos conceitos de Direito do Trabalho, salário é a principal parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho 2 e, como visto, não há, em regra, formação de vínculo empregatício entre o estagiário e a parte concedente.

Segundo, e aqui valem todas as atenções, sob a égide da Lei nº. 6.494/77 vigorava o princípio da facultatividade absoluta da concessão da bolsa, ou seja, o estagiário poderia ou não receber bolsa ou outra forma de contraprestação que viesse a ser acordada. A possibilidade de prestação graciosa de estágio (estágio não remunerado) foi mantida pelo art. 12. da nova lei de estágio.

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A peculiaridade é que, agora, vige a facultatividade mitigada ou moderada. Precisamente porque na hipótese de estágio não-obrigatório, vale dizer, aquele que é desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (art. 3º da Lei nº. 11.788/2008), é compulsória a concessão da bolsa de complementação educacional, bem como o auxílio-transporte.

A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte (concedida facultativamente ou de forma compulsória, na hipótese de estágio não-obrigatório), alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.

Finalmente, de forma inédita, o ordenamento jurídico pátrio assegurou ao estagiário o direito ao recesso. Dedicaremos uma análise pormenorizada acerca desse direito, haja vista que, a nosso juízo, em razão do legislador ter regulamentado o instituto de forma genérica, alguns questionamentos importantes poderão surgir.

3. O Direito ao recesso na relação de Estágio

Inicialmente, faz-se necessário, imprescindível mesmo, esclarecer que a Lei nº. 11.788/2008 assegurou aos estagiários o direito ao recesso, e não o direito a férias. Essa diferenciação é importante, não por vaidade acadêmica, nem por rigor formalístico, mas por um tecnicismo jurídico fundamental.

O direito a férias é um direito típico das relações empregatícias, não se pode, portanto, falar em férias nas relações de estágio, que, como já visto, não formam vínculo de emprego.

Por conta disso, ainda que a nova lei de estágio seja omissa, não se pode aplicar supletivamente os artigos 129 a 153 da CLT para as relações de estágio. Se o legislador objetivasse a aplicação da CLT no que concerne às férias, deveria tê-lo feito de forma expressa na Lei nº. 11.788/2008, como o fez em seu art. 14, ao determinar a aplicação da legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, dado o caráter excepcionalíssimo.

Sucede, porém, que, em razão das similitudes envolvendo os dois institutos, como é o caso do objetivo e alguns efeitos, não vemos óbice para a aplicação analógica (e não supletiva) do Estatuto Consolidado nas omissões existentes na nova lei de estágio.

3.1. Conceito e Objetivo

Superada essa premissa, cabe-nos, aqui, definir em que consiste o direito ao recesso previsto na nova lei de estágio.

O recesso é o lapso temporal, remunerado ou não, de dias seqüenciais, em que o estagiário susta a realização de suas atividades objetivando a recuperação e sua inserção familiar, comunitária e política.

Com efeito, o recesso, assim como as férias, almejam atender às metas de saúde e segurança do trabalho. Tanto é verdade que a nova lei de estágio em seu art. 14. determina a aplicação da legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.

Assim, uma vez que estritamente vinculado às normas de saúde e segurança do trabalho, o direito ao recesso caracteriza-se pela sua indisponibilidade, não podendo ser objeto de renúncia tampouco de transação prejudicial ao estagiário. É uma norma, repita-se, de proteção do estagiário contra os riscos do excesso de atividade.

3.2. Aquisição do direito ao recesso e sua duração

Antes de comentarmos sobre a aquisição e duração do recesso, faz-se imprescindível discorrer sobre a duração do termo de compromisso de estágio.

O art. 11. da lei em exame estabelece que a duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

Conforme se infere do sussomencionado preceito legal, como regra, limitou-se a duração do estágio a 2 (dois) anos. Porém, a lei permaneceu silente quanto ao período mínimo de duração do estágio.

O decreto nº. 87.497, que regulamentava a Lei nº. 6.494/77 (revogada pela Lei nº.11.788/2008), estabelecia em seu art. 4º, "b", que a duração do estágio não poderia ser inferior a um semestre letivo.

Entendemos que, mesmo na vigência da atual lei de estágio, o prazo mínimo de duração deverá ser 6 (seis) meses. Conforme se extrai do art. 9º, IV da nova lei, a parte concedente do estágio deve enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. Assim, estabelecido um período mínimo em que a parte concedente deverá enviar o relatório de atividades do estagiário – 6 meses –, esse será o prazo mínimo de duração do estágio.

Destarte, concluiu-se que o estágio terá duração mínima de 6 meses e máxima de 2 anos, a menos que se trate de estagiário portador de deficiência, em que poderá ser estabelecido prazo superior 3.

Pois bem. A Lei nº. 11.788/2008 prescreve que o período de recesso será de 30 (trinta) dias sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano. No entanto, no § 2º do art. 13. a supracitada lei estipula que nos casos de estágio com duração inferior a 1 (um) ano, os dias de recesso serão proporcionais a 30 (trinta) dias.

Desse modo, estágio com duração igual ou superior a 6 meses (já que, como visto, é a duração mínima) e inferior a 1 ano, os dias de recesso serão proporcionais a 30 dias. E que proporção seria essa? Entendemos que basta fazer uma proporção direta, de modo que sugerimos a seguinte tabela:

Por outro turno, parece-nos relevante discutir acerca do período aquisitivo do direito ao recesso. Este temática, decerto, vai despertar inúmeras polêmicas, em função da nova lei de estágio, nesse particular, ter sido totalmente omissa.

Inicialmente, há de se convir que é totalmente desarrazoado que o estagiário venha a adquirir o direito ao recesso já no dia seguinte, ou pouco depois, de começar a desenvolver suas atividades.

A uma, porque iria de encontro a finalidade do próprio instituto (atender às metas de saúde e segurança do trabalho, através do descanso e inserção familiar, comunitária e política). Se não houve a realização de atividade, ou se houve, em carga horária bem reduzida, não há que se falar em desgaste do estagiário a ponto de reclamar um recesso para recuperação das energias.

E, a duas, pois não faz sentido que o estagiário inicie um estágio, que, sem embargos, visa um contato com as competências próprias da atividade profissional, já distante dessas atividades.

Por isso, assumindo os riscos de uma posição isolada, defendemos que deve haver um prazo de "carência" (período aquisitivo) para que o estagiário tenha o direito ao recesso. Pois bem. E a partir de que momento o estagiário adquire o direito ao recesso?

Para nós, é perfeitamente razoável que esse período aquisitivo corresponda à metade do tempo de duração inicialmente prevista para o estágio. Portanto, se, por exemplo, estava previsto que o estágio tivesse duração de 1 ano, o estagiário passaria a ter o direito ao recesso após 5 meses do início do estágio.

Noutra linha, afigura-nos relevante abordar acerca de eventuais fatores prejudiciais à aquisição do direito ao recesso.

Como dito acima, o recesso objetiva, de um modo geral, o descanso do estagiário. Ora, se o estagiário deixa de comparecer injustificadamente à unidade concedente para desenvolver suas atividades, há de se convir que ele já estava descansando, não fazendo jus a gozar esses dias no recesso. As ausências justificadas, no entanto, nunca poderão ser abatidas. Mas, as faltas injustificadas poderão ser abatidas dos dias de recesso.

3.3. Concessão e gozo do recesso

O recesso deve ser concedido após a data em que o estagiário tiver adquirido o direito (ou seja, após o cumprimento do período aquisitivo, que, como já dito, equivale a metade do tempo de duração inicialmente prevista para o estágio), e gozado, preferencialmente, conforme reza o art. 13. da Lei nº. 11.788/2008, durante as férias escolares do estagiário.

Aliás, a título de curiosidade, regra semelhante já constava no ordenamento brasileiro. Com efeito, o Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977 alterou a redação do § 2º do art. 136. da CLT, prescrevendo que o empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

E quando não for possível a concessão do recesso durante as férias escolares? Nesse caso, entendemos que a época para a concessão do recesso será a que melhor atenda aos interesses da unidade concedente.

Ademais, conquanto a nova lei de estágio não preveja expressamente, o direito ao recesso, ao contrário das férias 4, não pode ser fracionado, ou seja, deve ser constituído de dias seqüenciais, justamente para coincidir com o período do recesso escolar. Pode-se invocar, ainda, por analogia, o § 2º do art. 134. da CLT, segundo o qual aos menores de 18 anos as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

3.4. Remuneração

Quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação, o período de recesso deverá ser, necessariamente, remunerado. É essa a inteligência do § 1º do art. 13. da nova lei de estágio.

Em síntese, o estagiário receberá no período de recesso o valor equivalente à bolsa de complementação educacional, ou o que foi acordado como forma contraprestativa.

De outra vertente, se o estágio for de prestação graciosa (não remunerado), o estudante fará jus apenas ao gozo do recesso.

3.5. Recesso e extinção do Estágio

Como visto, o período de recesso deve ser fruído ao longo da duração do estágio. Sucede, entretanto, que a extinção antecipada do vínculo de estágio pode frustrar a possibilidade efetiva do gozo desse período.

Cabe-nos, aqui, analisarmos duas situações distintas: a primeira, quando o período de aquisição do recesso já se consumou; a outra, quando o período de aquisição ainda não se consumou.

Na primeira hipótese, o estagiário já adquiriu o direito a gozar período de recesso. Todavia, o estágio profissional foi extinto sem que ele tenha efetivamente gozado o período.

Nessa situação, independente de o estagiário ter cometido um "justo motivo" 5, terá direito a receber uma quantia equivalente à bolsa de complementação educacional, ou o que foi acordado como forma contraprestativa, na hipótese de estágio remunerado, por já ter se tornado direito adquirido do estagiário desde a conclusão do respectivo período.

E se o estágio for não remunerado? Nesse caso, entendemos que o estagiário deverá receber uma indenização correspondente ao período de recesso não gozado, sob pena de se prestigiar o enriquecimento sem causa da unidade concedente.

No que toca a segunda hipótese, cabe-nos examinar a situação em que o estágio foi extinto sem que o período de aquisição do direito ao recesso tenha se completado. Nesse caso, há que se falar em recesso proporcional, em analogia as férias proporcionais previstas no estatuto Consolidado.

Tal e qual ocorre com as férias proporcionais, o recesso proporcional só será devido quando o estágio for extinto sem justo motivo do estagiário, ou na extinção a pedido do próprio estudante. De modo que, sendo extinto o estágio por justo motivo do estagiário, este não terá direito a receber nenhum valor a título de recesso proporcional.

4. Conclusões

Percebe-se, portanto, que a legislação pátria, embora tenha introduzido, de forma inédita, o direito ao recesso para as relações de estágio, deixou de abordar aspectos relevantes.

Reconhecemos, é bem verdade, que muitas das posições aqui adotadas podem não ser acolhidas pela doutrina e jurisprudência. Mas são questões que, sem embargos, são dignas de reflexão. Propusemo-nos a dar algumas respostas iniciais. De todo modo, o debate está aberto. O pontapé inicial foi dado.

5. Referências Bibliográficas

DANTAS, Rodrigo Tourinho. Alguns aspectos do direito desportivo do trabalho e breves considerações acerca do projeto de reforma do Estatuto do Desporto. Monografia (Inédita), 2007;

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. – São Paulo: LTr, 2006;

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª ed. – São Paulo: Atlas, 2006.

Notas

1. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. – São Paulo: LTr, 2006, pp. 323-324.

2. DANTAS, Rodrigo Tourinho. Alguns aspectos do direito desportivo do trabalho e breves considerações acerca do projeto de reforma do Estatuto do Desporto. Monografia (Inédita), 2007.

3. No caso dos estagiários portadores de deficiência, há algum limite máximo de duração do estágio? Sem dúvida que a resposta é afirmativa. Esse limite é a conclusão do curso, ou seja, enquanto estiver fazendo o curso poderá ele permanecer no estágio. Até porque como admoesta Sérgio Pinto Martins, "terminado o curso que o estagiário estava fazendo, já não se pode falar em estágio, pois este depende do curso. Se o curso já terminou, não há que se falar em estágio" (in Direito do Trabalho. 22ª ed. – São Paulo: Atlas, 2006, p. 164).

4. A CLT, em casos excepcionais, admite o fracionamento das férias. O § 2º do art. 134. do estatuto consolidado proclama que, excepcionalmente, serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

5. Justo motivo cometido é toda conduta do estagiário contrária aos seus deveres (obrigações) previstos no termo de compromisso apta a ensejar a extinção do estágio. Só para se ter uma idéia, já se noticia que alguns termos de compromisso prevêem que: "o estágio profissional será extinto automaticamente com a ausência injustificada do compromissado, por prazo igual ou superior a 10 (dez) dias consecutivos ou 20 (vinte) dias intercalados no período de 2 (dois) meses"; "o estágio será cancelado nos seguintes casos: por descumprimento, pelo estagiário, de obrigação prevista neste termo ou em qualquer regulamento ou norma interna da instituição concedente; em razão da ausência ao estágio, sem motivo justificado, por 8 (oito) dias consecutivos ou 15 (quinze) dias intercalados, no período de 30 (trinta) dias; por conduta funcional ou socialmente incompatível com as normas da instituição concedente; quando comprovada a falta de aproveitamento na unidade de exercício do estágio, após decorrida a terça parte do tempo previsto para a sua duração, etc".