SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O registro de aposentadorias e pensões pelo Tribunal de Contas – 3. O devido processo legal –- 4. A súmula vinculante n° 3 – 5. O ato administrativo no enfoque do MS 24.927-7-RO – 6. A natureza do ato concessivo – 7. A função exercida pelo Tribunal de Contas – 8. Economia processual e menor gravame possível – 9. Conclusão.
1. Introdução.
A Constituição Federal (CF) atribuiu aos Tribunais de Contas competência para "apreciar, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório" (art. 71, III).
No exercício dessa função surgem divergências para solução das quais é chamado a intervir o Poder Judiciário. Não raro discute-se o cumprimento ou não dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que são garantias consagradas pela Lei Suprema (CF, art. 5°, LIV e LV). Esses temas também têm aflorado em outros procedimentos de competência dos Tribunais de Contas, razão que levou a Suprema Corte a editar a Súmula Vinculante n° 3, publicada no Diário Oficial da União de 6.6.2007, segundo a qual "nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão".
Em decisão do plenário da Excelsa Corte publicada em 25.8.2006, prolatada em mandado de segurança onde argüida ofensa a esses princípios, a ordem foi concedida e declarada "nula a decisão do Tribunal de Contas da União que, sem audiência prévia da pensionista interessada, a quem não assegurou o exercício pleno dos poderes do contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga" (MS 24.927-7-RO, Rel. Min. Cezar Peluso, RF 298/390). Embora a ementa do aresto aluda a cancelamento de pensão, na verdade, como se constata da leitura do julgado, tratava-se de negativa de registro de pensão, ou seja, não era hipótese de cancelamento de pensão já registrada, caso em que a jurisprudência do tribunal vinha entendendo indispensável a oitiva da parte interessada, mas sim de pensão que houvera sido concedida pela Administração e que, tendo sido submetida a registro na Corte de Contas, teve-o negado. A finalidade das presentes observações é examinar essa delicada questão à luz das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cotejando-a em face desses princípios constitucionais.
2. O Registro de Aposentadorias e Pensões pelo Tribunal de Contas.
É da competência exclusiva do Congresso Nacional "fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta" (CF, art. 49, X). Dessa atribuição decorre ser a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta exercida pelo Congresso Nacional mediante controle externo (CF, art. 70), sendo esse controle exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71). No plano estadual, o controle externo cabe às Assembléias Legislativas, que contam com o auxílio dos respectivos Tribunais de Contas (CF, art. 75).
Para o desempenho dessa função a Constituição conferiu ao Tribunal de Contas várias atribuições, que se encontram arroladas nos diversos incisos de seu art. 71. Para a finalidade destas notas, importa apenas aquela relativa a sua competência para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria e pensões (inciso III) [01].
A função do tribunal não se reduz ao simples registro do ato concessivo, entendido como sua singela inscrição em livro próprio ou equivalente. A verdadeira incumbência do tribunal é apreciar a legalidade do ato de concessão de aposentadoria e de pensão, isto é, verificar se o mesmo foi praticado em conformidade com a legislação aplicável, se é correto o fundamento legal que o ensejou ou se foi cometida alguma irregularidade que o macule. Essa é a finalidade precípua da atividade cometida ao tribunal, tanto que a própria Constituição exclui de sua competência aquilo que denomina de "melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal" do ato. Como as de admissões de servidores, as concessões de aposentadoria e de pensões são atos jurídicos administrativos [02] cujos efeitos se prolongam no tempo, constituindo-se em fonte de despesa pública, vale dizer, custos que oneram o erário e, por conseguinte, consomem significativas parcelas dos recursos estatais. Quiçá por essa razão tenha o constituinte submetido esses atos a especial forma de fiscalização de sua legalidade (controle externo do Poder Legislativo), ao entendimento de que apenas o controle interno exercido pelos órgãos da própria Administração não fosse suficiente para evitar possíveis descuidos, equívocos, irregularidades e ilegalidades.
A concessão de aposentadoria e de pensão é ato de competência da autoridade administrativa e não do Tribunal de Contas, cuja incumbência é apreciar sua legalidade, tarefa exercida posteriormente a sua concessão. Se no desempenho dessa função o tribunal constatar a existência de vício que afete o ato, pode assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei (CF, art. 70, IX). No entanto, não desfruta "de competência para proceder a qualquer inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame" [03].
3. O devido processo legal.
A Constituição garante que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5°, LIV) e assegura "aos litigantes, em processo administrativo ou judicial, e aos acusados em geral (...) o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art.5°, LV). Segundo a lição de Celso Bastos [04]
"O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito.
Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da lei.
O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado.
É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos, protegidos de maneira específica pela Constituição.
Contudo, a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil, pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões".
Os autores não dissentem. Para J. Cretella Jr. [05] o devido processo legal "é aquele em que todas as formalidades são observadas, em que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se o contraditório e a produção de todo o tipo de prova (...)". Para Nery Júnior e Rosa Nery, "trata-se de postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies)" [06]. Com amparo na lição de diversos doutrinadores, Maria Elizabeth de Castro Lopes considera que
"o princípio do devido processo legal representa um complexo de vários princípios, que não se misturam, mas que se completam, para fazer valer o seu sentido de atuação em todas as formas de procedimento.
Por força disso, a doutrina mais recente vem defendendo o direito à tutela jurisdicional efetiva segundo as necessidades do direito material, aprofundando-se no estudo de vários tipos de tutela jurisdicional diferenciada (por exemplo, tutela antecipada, tutela específica, tutela de evidência, tutela inibitória etc.)" [07].
O princípio do devido processo legal, tal como contemplado pela Lei Maior, tem abrangência ampla. A proteção conferida à liberdade e aos bens é extensiva a todos indistintamente e abarca qualquer meio instrumental ou expediente procedimental de que possa resultar qualquer arranhão a tais direitos. Consoante autorizada lição de José Afonso da Silva, o pronome indefinido (ninguém) empregado pelo constituinte,
"quer dizer que pessoa alguma fica sujeita à situação normativa indicada no texto (...). Seu contraponto universal positivo é o termo ’todos’ ou ‘toda pessoa’. Ambos significam negativamente ou positivamente, que a relação jurídica pertinente não comporta exceção. Essa universalização, no caso, alcança até mesmo os estrangeiros" [08].
Encontra-se pacificado na doutrina e na jurisprudência o entendimento quanto à aplicação do princípio aos processos ou procedimentos administrativos de cuja decisão possa advir possível alteração da situação jurídica da pessoa envolvida. Essa interpretação contempla também o processo perante o Tribunal de Contas, inclusive quando decorrente de representação fundada em invalidade de contrato administrativo, pelo que incidem as "garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis" [09].
4. A súmula vinculante n° 3.
A súmula em causa proclama que "nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão" (DOU de 6.6.2007).
A teor desse verbete, nos processos em que o Tribunal de Contas aprecia a legalidade do ato administrativo de concessão inicial de aposentadoria e pensão não há contraditório nem ampla defesa, ainda que ele venha a negar seu registro. Duas decisões do plenário do Supremo Tribunal amparam a parte final dessa súmula. Numa delas (MS 24.784-PB, RTJ 192/208), onde discutida a não inclusão, no cálculo dos proventos, de gratificação incorporada por força de lei, mas absorvida por lei posterior que aumentara os vencimentos do servidor, o plenário proclamou que "o Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório". No outro (MS 24.859-DF, RTJ 192/213), que versava pensão deferida a filha viúva de servidor da Câmara dos Deputados, o plenário da Suprema Corte reafirmou que "o Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório".
Em ambos os precedentes foi colacionada lição do Ministro Octavio Gallotti constante de outro precedente (SS 514-AgR/AM, RTJ 150/402), ocasião em que ele asseverou:
"Considerar que o Tribunal de Contas, quer no exercício da atividade administrativa de rever os atos de seu Presidente, quer no desempenho da competência constitucional para o julgamento da legalidade da concessão de aposentadorias (ou ainda na aferição da regularidade de outras despesas), esteja jungido a um processo contraditório ou contencioso é submeter o controle externo, a cargo daquela Corte, a um enfraquecimento absolutamente incompatível com o papel que vem sendo historicamente desempenhado pela Instituição desde os albores da República" (RTJ 192/211 e 215).
A súmula afasta a aplicação do princípio do devido processo legal unicamente nos casos de negativa de registro, ou seja, quando a Corte de Contas aprecia, pela primeira vez, a legalidade do ato de concessão da aposentadoria ou pensão. Quando em pauta o cancelamento de ato já registrado é de rigor sua aplicação plena, porque em tal hipótese pode ocorrer a anulação formal do ato administrativo. Do ponto de vista prático, no entanto, os efeitos da anulação são os mesmos dos decorrentes da negativa de registro: em ambos ocorre a cessação do pagamento dos proventos ou da pensão. Se em caso de anulação deve-se estrita obediência ao devido processo legal, com os consectários do contraditório e da ampla defesa, na negativa de registro o beneficiado é surpreendido com a suspensão do pagamento sem que, via de regra, tenha sequer conhecimento dos motivos que a alicerçam.
5. O ato administrativo no enfoque do MS 24.927-7-RO.
Na decisão dessa ação ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim, não tendo participado os Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie e Carlos Brito. No debate travado, o Ministro Cezar Peluso, Relator, entendeu ter havido ofensa ao "direito líquido e certo da impetrante ser ouvida, com os poderes do contraditório e da ampla defesa, no procedimento administrativo, antes que a autoridade decida, válida e eficazmente, sobre a sorte da pensão que lhe vem sendo paga" (RF 298/299). O Ministro Sepúlveda Pertence, inicialmente, não admitia o contraditório, ao entendimento de que seria "romper com uma imensa e vetusta jurisprudência" (RF 298/300). No entanto, considerando que a Corte de Contas, ao negar o registro, houvera acusado a pensionista de fraude e ordenara a devolução do quantum já recebido, acompanhou o voto do Ministro Relator, em razão dessa peculiaridade, "mas deixo bem claro que mantenho, quanto ao mero julgamento de legalidade de proventos e pensões, a jurisprudência do Tribunal, que dispensa a audiência do interessado" (RF 298/303). Os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, que, inicialmente, também divergiram do relator, acabaram por reformular seus votos, ao que parece em linha com a posição do Ministro Sepúlveda Pertence.
O Ministro Marco Aurélio, distinguindo as situações de registro e de cancelamento, afirmou:
"A primeira diz respeito a ato complexo. O órgão de origem inicia a satisfação do benefício para se aguardar o pronunciamento do Tribunal de Contas. Se essa manifestação for negativa, não há como concluir que deveria ter sido o beneficiário cientificado do processo que ocorreu na Corte de Contas, porque o ato inicial, em si, não chegou a se aperfeiçoar. É a jurisprudência pacífica do Tribunal.
Agora, no caso de ato aperfeiçoado com pronunciamento positivo do Tribunal de Contas, para cancelar esse mesmo ato, evidentemente terá a Corte de Contas de dar conhecimento ao interessado" (RF 298/301).
Embora não houvesse, como o Ministro Marco Aurélio, adotado explicitamente a teoria do ato complexo, o Ministro Sepúlveda Pertence dela se aproximou ao asserir que "a autoridade administrativa concede a pensão, como concede a aposentadoria, mas sempre subordinado o aperfeiçoamento do ato ao registro, ao julgamento da legalidade pelo Tribunal de Contas" (RF 298/300). A seu ver, enquanto esse registro "não ocorrer, tem-se uma situação provisória" (RF 298/301).
Essa interpretação também aflorou no julgamento do MS 20.882-1-DF, Relator o Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça da União de 23.9.1994, quando afirmou que, "uma vez aprovados pelo Tribunal de Contas da União, os atos de aposentação não podem ser unilateralmente revogados ou anulados pelo Poder Executivo, eis que, efetuado o registro respectivo, tais atos passam a qualificar-se como manifestações estatais subjetivamente complexas". A mesma hermenêutica serviu de fundamento à decisão proferida no MS 24.997-DF (RTJ 193/579), quando o plenário, pelo voto do Ministro Eros Grau, enfatizou que "a jurisprudência desta Corte tem entendido que o ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido, pois, a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da integração da vontade final da Administração". Infere-se dessas manifestações que a concessão da inatividade e da pensão é ato complexo, aspecto que merece reflexão.
6. A natureza do ato concessivo.
A concessão de aposentadoria e de pensão não são atos de competência do Tribunal de Contas, que, como já visto, tem por incumbência apreciar sua legalidade para fins de registro. Eles são atos de competência da Administração que, diante de fatos previstos em lei, concede esses benefícios àqueles que satisfazem os requisitos previstos nas normas de regência.
Quando o servidor requer sua aposentadoria, ou o beneficiário de servidor falecido postula a respectiva pensão, a Administração, desde que considere satisfeitos os requisitos legais, concede-a por ato próprio que passa, desde logo, a produzir os efeitos que lhe são peculiares, especialmente o pagamento do benefício: proventos ou pensão. Em caso de aposentadoria, publicado o ato concessivo, desfaz-se o vínculo que impunha ao servidor a obrigação de exercer suas funções e o correlato dever dela Administração pagar-lhe o estipêndio fixado em lei. Deixando de auferi-lo, o servidor adquire, de imediato, o direito à percepção dos proventos, fonte de subsistência própria e de sua família. Nesse sentido é expressa a lei estatutária paulista, prevendo que a inatividade voluntária "produzirá efeito a partir da publicação do ato no Diário Oficial" e que "o pagamento dos proventos a que tiver direito o aposentado deverá iniciar-se no mês seguinte ao em que cessar a percepção do vencimento ou remuneração" (Lei 10.261, de 1968, arts. 228 e 229). Posteriormente à concessão, encaminha a Administração o respectivo processo ao Tribunal de Contas para apreciação da legalidade do ato, sendo o registro ato próprio do tribunal praticado após a concessão.
Segundo a doutrina, são complexos os atos "que resultam da conjugação de vontades de órgãos diferentes" [10], "sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um único ato" [11] (destaquei). Ressalta-se a importância da distinção entre ato complexo e procedimento, ensinando ser ela "fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnável: o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração, e a partir desse momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial" [12] (destaquei). Ou seja, "é da essência do ato complexo que a sua perfeição, e a conseqüente eficácia, dependem da fusão de vontades que a lei de competência subordina à formação do ato, que inexiste enquanto não se realiza a integração" [13] (destaquei).
A concessão do benefício, como a generalidade dos atos administrativos, é ato dotado de presunção de legitimidade, que "é a qualidade (...) de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo" [14]. Segundo o escólio de Hely Lopes Meirelles,
"a presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos". [15]
Distinguindo a eficácia da exeqüibilidade, o renomado jurista ensinou:
"Desde que se completa o procedimento formativo, o ato adquire existência legal, tornando-se eficaz e vinculativo para a Administração que o expediu, porque traduz a manifestação de vontade administrativa em forma regular. A partir da conclusão do procedimento formativo a Administração está diante de um ato eficaz, isto é, apto a produzir seus efeitos finais, enquanto não for revogado. Mas, embora eficaz, pode o ato administrativo não ser exeqüível, por lhe faltar a verificação de uma condição suspensiva, ou a chegada de um termo ou, ainda, a prática de um ato complementar (aprovação, visto, homologação, julgamento de recurso de ofício etc.) necessário ao início de sua execução ou operatividade". [16]
Vale dizer, e a doutrina é do mesmo mestre,
"A exeqüibilidade ou operatividade é a possibilidade presente no ato administrativo de ser posto imediatamente em execução. Tal atributo, como já vimos, é característico dos atos concluídos e perfeitos, pois, enquanto não se cumprir a tramitação exigida para sua formação e não se satisfizerem as condições impostas para sua operatividade (condições suspensivas e termos de início de execução), ou não se realizarem os requisitos complementares para sua perfeição (aprovação, visto, confirmação da decisão pendente de recurso de ofício etc.), o ato não é exeqüível, muito embora seja eficaz" [17] (destaquei).
À luz desses ensinamentos não se pode interpretar a concessão de aposentadoria ou de pensão como ato complexo. Seu registro posterior, a cargo do Tribunal de Contas, não constitui manifestação de vontade integrativa do ato de concessão, que se aperfeiçoa, tornando-se eficaz e exeqüível, em razão da ação do agente administrativo competente e de sua publicação, na forma da lei. Fosse essa a natureza do ato concessivo, este jamais poderia produzir os efeitos que dele se irradiam sem que o Tribunal de Contas, após apreciar sua legalidade, ordenasse seu registro. Vale dizer, o servidor jubilado ou o pensionista jamais poderiam receber os proventos e a pensão antes de efetuado, ou pelo menos ordenado, pela Corte de Contas o registro desses atos. Com efeito, se adotada a teoria do ato complexo, antes desse registro ele não se teria completado, não se teria aperfeiçoado. Conseqüentemente, não seria eficaz nem exeqüível ante a ausência de manifestação de vontade de um dos órgãos que, segundo essa exegese, deveria obrigatoriamente pronunciar-se.
É cediço que o registro do ato concessivo apenas costuma ser ordenado pela Corte de Contas depois de decorrido algum tempo. A situação fática retratada no MS 24.927-7-RO foi a de pensionista que teve negado o registro da pensão após o decurso de mais de quatro (4) anos de sua concessão. Conquanto o fator tempo não seja relevante para o deslinde de sua natureza, a constatação de que entre a data da concessão e a de seu registro – seja qual for o lapso decorrido – o beneficiário percebe os proventos ou a pensão é fato que não pode ser deixado ao largo da análise do tema. Se isso efetivamente ocorre em conformidade com a disciplina normativa, é incontraditável que o ato concessivo, de fato e de direito, é pleno de eficácia e exeqüibilidade. Se, na pendência de registro, do ato concessivo defluem todos os efeitos que lhe são inerentes, não há razão para considerá-lo como daqueles que a doutrina classifica como complexos. Outra deve ser sua natureza.
Por outro ângulo de análise, submetido o ato à apreciação do Tribunal de Contas, este, no desempenho de suas funções constitucionais, determina o registro, se o tiver por conforme ao prescrito em lei. Registrado, continua o beneficiário a perceber os benefícios até então auferidos, ou seja, após o registro o ato de concessão continua a gerar os mesmos efeitos até então produzidos. Não há qualquer modificação quanto à eficácia do ato concessivo, a significar que o registro não altera nenhum dos efeitos que dele decorriam.
No entanto, se a Corte de Contas, no exercício de suas atribuições, verificar alguma ilegalidade que a impeça de ordenar o registro, compete-lhe fixar prazo "para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei" (CF, art. 71, IX); se o órgão ou entidade não adotar as providências indispensáveis à satisfação da lei, cabe-lhe "sustar (...) a execução do ato impugnado", comunicando sua decisão ao Legislativo (CF, art. 71, X). Em outras palavras, antes de recusar o registro e sustar a execução do ato, deve o Tribunal de Contas abrir prazo para que a autoridade administrativa dê exato cumprimento à lei. A conseqüência imediata da negativa de registro é a sustação dos efeitos do ato, no caso, o pagamento dos proventos ou da pensão. A recusa de registro, conseqüentemente, suprime efeitos que dele se irradiavam e que se produziram até esse instante. A negativa de registro acarreta a resolução do ato concessivo, tido então como ilegal e da qual emerge a sustação de sua execução.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Corte de Contas não dispõe "de competência para proceder a qualquer inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame" (destaquei). Se constatar vício de ilegalidade, "torna-se lícito ao Tribunal de Contas da União (...) recomendar ao órgão ou entidade competente que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, evitando, desse modo, a medida radical da recusa do registro". Se o órgão de origem "recusar-se a dar execução à diligência recomendada (...) caberá à Corte de Contas, então, pronunciar-se, definitivamente, sobre a efetivação do registro" (MS 21.466-DF, Pleno, RTJ 153/151).
Em outra oportunidade proclamou o Sodalício Maior, também por seu órgão plenário:
"A aprovação da aposentadoria de servidor da União pelo Tribunal de Contas não compõe, não integra o ato que a tenha outorgado, senão que apenas a declara legítima para efeito executório. Conseqüentemente, a revogação ou anulamento desse ato tem sua eficácia condicionada à aprovação do mesmo Tribunal. Disso não se conclua, todavia, que o Executivo, para cassar a aposentadoria, deva obter prévio consentimento do Tribunal de Contas" (RTJ 59/186, transcrito no MS 20.882-1-DF, DJ de 23.9.1994 - destaquei).