INTRODUÇÃO
A substituição tributária progressiva, também conhecida por substituição tributária "por antecipação", ou, em linguagem mais coloquial, substituição tributária "para frente", consiste no regime de tributação caracterizado pela eleição, por lei, de um substituto tributário, o qual será responsável pelo pagamento, além do imposto pelo qual se reveste na condição de contribuinte de jure original, também pelo imposto dos contribuintes ("substituídos") que se encontram na continuação da cadeia econômica, isto é, em relação aos fatos geradores que, no dizer da CF/88, art. 150, § 7º, devam ocorrer posteriormente.
A Substituição Tributária Progressiva tem se revestido de grande valia para os entes tributantes, em especial os estaduais, vez que, pela sua engenhosidade, proporciona um máximo de arrecadação, combate de forma eficaz a sonegação e "last, but not least", requer um mínimo de esforço operacional por parte dos órgãos fiscalizadores, dado que concentra a atividade fiscal, antes espalhada por uma constelação de sujeitos passivos, em poucos, senão apenas um contribuinte. Não por acaso, pois, que a defendam com veemência.
Na linha oposta ao Fisco, questiona-se o regime quanto a sua própria constitucionalidade, mesmo após a edição da EC 03/93, com base no disposto no art. 60, § 4º, inciso IV, do mesmo diploma constitucional, sob alegação de infração aos direitos individuais, notadamente o da igualdade jurídica, o de não-confisco, o princípio da não-cumulatividade, o da legalidade, o da seletividade, o da capacidade contributiva, e o da segurança jurídica.
Ademais, já na linha de raciocínio advinda da admissibilidade de legitimidade constitucional, vem à tona, basicamente, divergência sobre interpretação concernente à questão da restituição do tributo, alegando-se dever ser ampliada em relação à redação do § 7º do art.150, de modo a propiciar a devolução (ou o direito de registrar como crédito) de parcela resultante da diferença entre o apurado segundo a base de cálculo de cobrança antecipada e o observado segundo a aferição mensal.
Como breve explicação de como se opera a substituição tributária, acompanhe-se o seguinte exemplo, feito com base nos termos da LC 87/96, aplicável ao ICMS. Considerar os dados: preço normal de venda: R$ 100,00; alíquota: 17%; despesas acessórias (frete, seguro, e outros encargos cobrados ou transferíveis ao adquirente): R$ 10,00; e margem de valor agregado (inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes): 30%.
a) preço normal de venda: R$ 100,00;
b) despesas acessórias: R$ 10,00;
c) base de cálculo da própria operação: R$ 110,00;
d) ICMS da própria operação, calculada à base de 17% sobre "c": R$ 18,70;
e) base de cálculo do imposto retido ("c" + 30%): R$ 143,00;
f) ICMS retido ("e" x 17% - "d"): R$ 5,61;
g)valor total da Nota Fiscal: R$ 115,61.
Como se vê, a técnica tributária, conquanto arrojada em sua concepção, tem sido alvo de grandes polêmicas, tendo arregimentado defensores de alto galão em ambas as hostes contrárias, e suscitado, em crescente, questões junto ao STJ e ao STF, em especial quanto à clausula de restituição, para propiciar a repetição de indébito por tributo cobrado antecipadamente a maior, em confronto com o apurado segundo a base de cálculo tradicional.
O julgamento da ADIN nº 1.851-4/AL, em 08 de maio de 2002, pacificou os entendimentos divergentes, com força erga omnes e efeito vinculante, no sentido da declaração de constitucionalidade da Emenda 03, de 17/03/1993, a qual inseriu o § 7º ao art. 150 da Carta Magna, assim como também da constitucionalidade dos dispositivos da LC 87/96, e, não de forma menos importante, da solução de controvérsia acerca da restituição, julgada devida somente em caso de fato gerador não realizado, eliminando do mundo jurídico, por conseguinte, a resultante de diferença de apuração entre a base de cálculo presumida e a tradicional.
Deitadas as considerações supra, pretende o presente trabalho oferecer ao leitor três serviços: primeiramente, a exposição histórica do tema, de forma a proporcionar uma melhor compreensão do estágio atual; a seguir, uma análise jurídica e outra, epistemológica, as quais contemplarão basicamente as duas questões já mencionadas, isto é, sobre a constitucionalidade do regime, considerado em si mesmo, e a problemática da restituição; e por fim, introduzir, modestamente, elementos novos, percorrendo o plano jurídico e procurando harmonizá-lo com conceitos de sociologia e economia.
A dissertação cuidará de apresentar as alegações apresentadas pelas correntes doutrinárias divergentes, encontrando seu ponto de culminância no exame dos valorosos argumentos dos Senhores Ministros do STF, na ADIN 1.851-4/AL; de examinar a interpretação da norma constitucional segundo uma seqüência lógica, e a partir daí, tentar definir o regime da substituição tributária progressiva, conceituando-o e colocando suas figuras segundo uma ordem coerente; e por fim, apresentar a sua conclusão, dotada de notas finais e com sugestões de alteração e aperfeiçoamento do regime.
1.HISTÓRIA
Embora a polêmica sobre o regime de substituição tributária progressiva tenha florescido principalmente a partir da vigência da EC nº 03/93, com o conseqüente abarrotamento dos tribunais, o instituto teve nascimento no meio jurídico há cerca de quarenta anos, tendo sido previsto no texto original do CTN, em seu artigo 58, § 2º, II, que atribuía ao industrial ou comerciante atacadista a condição de responsável pelo imposto devido pelo comerciante varejista, mediante acréscimo de percentual, não maior que 30% ao preço da mercadoria, a ser estipulado por lei estadual.
O referido dispositivo foi alterado pelo Ato Complementar nº 34, de 30/01/1967, de modo a avaliar o valor agregado pelo varejista segundo o preço sugerido pelo fabricante ou fixado pela autoridade competente; ou ordenando a aplicação do percentual de 30% sobre o preço total, incluindo-se, se incidente, o art. 46 (IPI).
Mais tarde, por disposição do Decreto-Lei nº 406/68, art. 13, todo o texto atinente à matéria foi expressamente revogado, extirpando a substituição tributária para frente. Note-se que o artigo 128 do CTN, por exigir que a pessoa designada como responsável esteja "vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação", inviabiliza, por si só, a pretensão de instituição do regime em comento, em face da precariedade da relação que tem o industrial com o atacadista, ou este, com o varejista.
Somente com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 44, de 07/12/1983, portanto, após um lapso temporal de aproximadamente quinze anos, voltou à tona a vigência do regime de substituição tributária "para frente", nos termos das alterações promovidas no DL nº 406/68, por conta da inclusão dos §§ 9º e 10 ao art. 2º, e da modificação da redação dos artigos 6º e seus §§ 3º e 4º.
Como características principais das inovações introduzidas pela LC nº 44/83, tem-se a substituição tributária regressiva, isto é, aquela pela qual a lei determina um responsável pelo pagamento de impostos cujo fato gerador já tenha se dado em fases anteriores da cadeia econômica, e a ausência de previsão da restituição em caso de não realização do fato gerador (futuro).
A Constituição de 1988, por força do art. 156, § 2º, XII, b, ao atribuir à lei complementar a competência para dispor sobre substituição tributária, acarretou a recepção do DL nº 406/88, o qual veio a ser regulamentado pelo Convênio nº 66/88, este alçado ao status de lei complementar, por força do disposto no art. 34, § 8º, do ADCT.
A 17/03/1993, veio a lume a EC nº 03, para adicionar o § 7º ao artigo 150 da Lei Maior, proporcionando ao regime a proteção própria de seu status constitucional, conquanto derivado, com o detalhe da previsão de restituição do imposto, "caso não se realize o fato gerador presumido".
Segundo a lição do Exmo. Sr. Ministro Ilmar Galvão, em seu voto na ADIn nº 1851-04/AL (fls. 159), ao ter a EC nº 03/93 inaugurado a previsão de restituição imediata e preferencial por conta de fato gerador não realizado, trouxe como conseqüência a inviabilidade prática da aplicação do instituto, problema que somente veio a ser resolvido quando da edição da Lei Complementar nº 87/96, que veio a substituir o Convênio ICM nº 66/88.
E ainda mais, conforme se pode entender, em seus próprios termos:
Como a providência somente veio a concretizar-se por meio da LC nº 87/96, forçoso é entender que, de 18.03.93, data da publicação da EC 03/93, até 13.09.96, quando veio à luz a LC 87/96, a substituição esteve, mais uma vez, ausente do sistema jurídico tributário brasileiro, por falta de regulamentação. [01]
Deste pequeno relato sumário, pode-se compreender a causa de, não obstante a técnica de substituição tributária progressiva estar em nosso sistema há tanto tempo, ainda não se firmara na cultura do sistema tributário; tudo devido às interrupções, lacunas – e principalmente por conta da inovação que previu a cláusula de restituição - somente veio a ser alvo em massa de demandas judiciais, por parte dos contribuintes, a partir de meados da última década do século XX, com a entrada em vigor da LC 87/96.
2.SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO
2.1.DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, com base no texto constitucional nos artigos 5º, II, e 150, I, sustenta-se em duas argumentações principais:
a)não existe a conseqüência de um fato jurídico sem a necessária – e anterior – ocorrência deste, e posteriormente a uma hipótese de incidência previamente estabelecida em lei. A ordem, pois, é lei/hipótese-fato-consequência, e não outra. A ordem dos fatores altera sobremaneira o produto, pelo que qualquer inversão resulta em corromper o sistema jurídico vigente, este mesmo que prevê garantias constitucionais tais como a do art. 5º, incisos XXXIV ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal") e XLVIII ("habeas corpus");
b)Da mesma forma, e porque o fato jurídico tributário se constitui em espécie do gênero fato jurídico, mais conhecido por "fato gerador", não pode vir à tona o direito de exação pela hipótese de ocorrência que ainda não se verificou. Hipótese não é presunção, e presunção não é ocorrência. No sentido da defesa deste ponto de vista, encontramos os ilustres juristas Dr. Edvaldo Brito e Dr. Ives Gandra Martins.
Segundo Edvaldo Brito [02] (1993 apud MARTINS, Substituição Tributária Antecipada – Inteligência Atual do § 7º do Artigo 150 da Constituição Federal – Parecer. 2002, P. 2.):
Conclusão: a pragmática constitucional, desde a Magna Charta Libertatum, preservou os bens, os direitos e as obrigações constitutivas do patrimônio da pessoa mediante a regra de prévia caracterização dos fatos que, ocorrendo, (se e quando ocorressem) deverão determinar o "lançamento" (linguagem de charta) dos tributos.
Da lição de Ives Gandra da Silva Martins [03] (1993 apud MARTINS, Substituição Tributária Antecipada – Inteligência Atual do § 7º do Artigo 150 da Constituição Federal – Parecer. 2002, P. 3.):
O próprio constituinte, [...], declara que esta imposição realmente não tem base de cálculo ocorrida e, na eventualidade de não se realizar no futuro aquele fato inexistente no presente, o tributo, que não era tributo e nunca será tributo, deverá ser devolvido. [...] Reconhece, pois, que a exigência da imposição não tem qualquer sustentação e é apenas uma expectativa de ocorrência. É pois, uma ficção e não uma presunção.[...]
E mais adiante, no mesmo documento, assevera [04]:
O "fato gerador futuro" não é um "fato gerador presumido", mas "fictício", para dar sustentação ao tributo, tendo o constituinte acrescentado que ao criar uma ficção jurídica, [...], violou o princípio da legalidade, que só admite imposição de fato gerador ocorrido e não de fato gerador hipotético, futuro, e não ocorrido.
Em socorro à tese contrária, acode o Senhor Ministro do STJ Antônio de Pádua Ribeiro, que, lembrando os ensinamentos de Heron Arzua, defende que desde o início de vigência do ICMS (1967), a substituição tributária foi adotada para certas categorias, tais como cigarros e bebidas, sendo que à época não houve qualquer contestação quanto à constitucionalidade desse método de arrecadação. [05]
Adiante, ainda de acordo com o mestre Arzua, sustenta que diversos outros tributos são pagos anteriormente ao fato imponível respectivo, tais como o imposto de transmissão inter vivos (antes do registro imobiliário); o imposto de exportação (antes da saída da mercadoria do país); o imposto de renda das empresas (que normalmente é cobrado antes da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos); as taxas de polícia (que são cobradas antes do exercício do poder de fiscalização), entre outros. [06]
Acompanhando a tese a favor do instituto, ainda em relação ao exame de legalidade, ou de "tipicidade cerrada", ensina o Senhor Ministro Ilmar Galvão, ao se utilizar da ementa do RE 213.396 (Plenário) [07]:
O regime de substituição tributária, referente ao ICM, já se achava previsto no Decreto-Lei nº 406/68 (art. 128 do CTN e art. 6º, §§ 3º e 4º, do mencionado decreto-lei), normas recebidas pela Carta de 1998, não se podendo falar, nesse ponto, em omissão legislativa [...]. [08]
Sendo que, mais adiante, complementa:
A responsabilidade, como substituto, no caso, foi imposta por lei, como medida de política fiscal, autorizada pela Constituição, não havendo que se falar em exigência tributária despida de fato gerador. [09]
As considerações apresentadas pelo Senhor Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, amparadas em transcrição (informal) do eminente jurista Heron Arzua, carecem de suporte lógico, quando não omitem detalhes importantes.
Primeiramente, por parecer difícil aceitar a tese de, porque em determinada época ninguém argüiu a inconstitucionalidade da substituição tributária progressiva, ela haveria de consolidar-se, para sempre, como legítima. Qualquer norma legal reveste-se do privilégio de presunção de legitimidade, e assim permanece no mundo jurídico, mas isto até que um dia alguém indague sobre sua validade, seja no plano teórico, a contribuir para o enriquecimento da doutrina, seja concretamente, por via do tribunal competente. Que ninguém até então tenha feito isto, é algo a se lamentar, mas, por si só, não invalida o exame de constitucionalidade.
A seguir, a tentativa de enumerar outros tributos, em que há cobrança antecipada à ocorrência do fato gerador, como forma de demonstrar precedentes, falha pelas gritantes disparidades: o lapso temporal é mínimo, às vezes de minutos, de tal forma que não há de se falar em agressão à capacidade contributiva, face à iminência da consumação do ato jurídico (o contribuinte já dispõe do numerário para fazer frente à despesa); além disso, não se trata de "presunção", vez que o fato gerador será, óbvia e absolutamente, consumado; e "last, but not least", é ele próprio, o contribuinte, quem provoca, e de forma ativa, os fatos geradores.
Na realidade, em todos estes exemplos, a razão do pagamento antecipado reside na preocupação de garantir alguma salvaguarda ao Estado, para se evitar a sonegação, ou mesmo para comodidade e agilidade da transação (seria contra-producente, e portanto custoso ao administrado, por exemplo, ter de pagar o Imposto de Importação somente depois de iniciado o procedimento fiscal do desembaraço aduaneiro).
Com relação ao pronunciamento do Exmo. Sr. Ministro Ilmar Galvão, faremos a respectiva crítica oportunamente, ao analisarmos seu voto na ADIn nº 1.851-4/AL.
2.2.DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA JURÍDICA
O CTN, em seus artigos 127 a 139, em especial o art. 128, ao conceder à lei o poder de eleger um substituto tributário, bem como enumerar casos de responsabilidade tributária, guarda respeito à ordem jurídica vigente numa terra de homens livres e responsáveis, dado que não descuida que os casos de responsabilidade e de substituição sejam exceções a uma regra geral, a de que cada cidadão deve arcar com as conseqüências de seus próprios atos. De fato, com respeito às figuras do substituto e dos responsáveis, estes sempre guardam alguma relação pessoal e direta com os seus substituídos.
Tal não soe ocorrer com a previsão de eleição de um substituto tributário por fato gerador que, de outro contribuinte, presume-se venha a ocorrer, uma vez que a relação que mantém entre si é meramente comercial. Neste aspecto, embora se juntem numa cadeia econômica, cujo elo consubstancia-se no momento efêmero de uma transferência de propriedade, cada qual persegue próprios e diversos objetivos. São cooperadores de um ramo, mas não sócios.
Cada qual deve guardar a responsabilidade e os deveres de cidadão por igual, sob pena de infração à isonomia jurídica. Portanto, atribuir a um cidadão deveres de responsabilidade por coisa tão séria que é o pagamento de tributo alheio consubstancia-se em promover-lhe injusto encargo, às custas de um conseqüente alívio para outros.
O filósofo Ph.D, sociólogo e economista alemão, Hans-Hermann Hoppe, ao tratar das "particularistic rules", alerta para as conseqüências nefastas para as sociedades que as adotam, principalmente aquelas onde a sua prática é recorrente:
"...in order to be just, a rule must be a general one applicable to every single person in the same way. The rule cannot specify different rights or obligations for different categories of people (one for the red-headed, and one for the others, or one for women and a different one for men), as such a "particularistic" rule, could never, naturally, could never, not even in principle, de accepted as a fair rule by everyone". [10]
Note-se como a expressão "particularistic rule" guarda um significado diferente do uso corrente, na língua portuguesa, de "lei casuísta". Com efeito, muitas leis casuístas são também "particularistas", mas não necessariamente. O casuísmo encontra-se na lei que desce a detalhes mínimos, enquanto o particularismo se encontra justamente na diferenciação entre direitos e obrigações conferidos a diferentes cidadãos, ou categorias de cidadãos, quebrando assim a regra de isonomia jurídica. Freqüentemente, contudo, ambos os fenômenos costumam andar juntos.
Destarte, não é somente o encargo de recolher o tributo que se acomete ao responsável, mas também, a tiracolo, o risco e as conseqüências, administrativas e mesmo penais, pela quais haverá de se sujeitar por conta de qualquer inobservância. Em uma terra onde se editam normas tributárias com a velocidade com que uma padaria oferece novas fornadas, um mero descuido pode gerar indesejáveis surpresas.
Em sentido contrário, não foram encontrados argumentos que se balizem pela mesma linha de raciocínio. O exmo Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, em seu artigo "Substituição tributária para frente" [11], equipara o princípio da igualdade ao da capacidade contributiva, indo em outra direção, da qual vamos atacar mais adiante. No mais, classifica a exortação ao princípio da igualdade jurídica como um "extremismo", face aos propósitos e vantagens do instituto da substituição tributária progressiva.
Todavia, como forma de ilustrar o debate, lembremos da lição do conceito de justiça consagrado no direito brasileiro, segundo o qual se deve oferecer o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, pois, nas palavras de Alexandre de Moraes:
[...] o que realmente se protege são certas finalidades, somente tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito,[...].
Complementando, a seguir:
A desigualdade na lei se opera quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. [12]
A relativização do direito de isonomia, a fim de acolher outra finalidade que não os próprios princípios de justiça e liberdade aos cidadãos, traz o problema da escolha entre o que mais deve ser almejado, se as pretensões do fisco, ou a manutenção de uma Constituição que resguarde os direitos dos cidadãos, tendo o princípio de igualdade como um fim em si. No primeiro, busca-se privilegiar uma praxis que, como é de sua natureza, é operacional e efêmera; noutra, um fim próprio, essencial e imutável. Daqui por diante, qualquer escolha de caminho somente depende de uma valoração de cunho subjetivo; o autor deste trabalho prefere a segunda.
2.3.DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
Em diversos julgados, e mesmo na própria ADIn 1.851-04/AL, tratam os defensores do instituto de lembrar que o encargo do substituído será integralmente ressarcido pelo consumidor final. Este é o principal argumento.
Data vênia, o caso sugere não ser tão simples, por duas razões:
a)a sentença assim seria verdadeira em uma economia extremamente fechada ou sujeita a forte intervenção pelo Estado, de modo que o vendedor pudesse determinar as condições da venda ao consumidor final. Graças a Deus, já em pleno século XXI, já há algum tempo temos nos livrado desta situação, já sem nenhuma saudade dos tempos em que até o pãozinho francês era tabelado. Hoje vivemos em uma sociedade onde predomina, razoavelmente, o poder de escolha – e, por conseguinte, de barganha – por parte do consumidor, o que pode vir a gerar, para o comerciante, a necessidade de suportar eventuais majorações de tributo sem repasse ao consumidor, sob pena de perdê-lo;
b) quando se fala em repasse ao consumidor, está a se tratá-lo como se não fosse igual cidadão, assim como o substituído, que reclama de seu prejuízo junto ao judiciário. Ora, se há majoração de tributo, seja por quem for que acabe por assumir as suas conseqüências econômicas, sempre será necessário averiguar se não agride a sua capacidade econômica. Ao final, teremos um produto para consumo mais caro, que poderá significar a resignação de certa classe de cidadãos, por não poderem mais adquiri-lo, ou podendo, com prejuízo de suas disponibilidades para outros usos.
Não se esgota aí a análise sobre a questão da capacidade contributiva. Conquanto seja razoável pensar que o substituto seja ressarcido pelo substituído em breve tempo, o mesmo não se dá em relação ao substituído por conta da realização de seu fato gerador.
Com efeito, o substituído sofre dois tipos de encargos: o primeiro, por ter de pagar por tributo antes de ter seu patrimônio aumentado por conta da ocorrência de seu fato gerador, já se evidenciando aqui, por definição, a agressão ao princípio da capacidade contributiva.
O segundo ônus, é de natureza financeira: enquanto o Estado locupleta-se com as vantagens financeiras do pagamento do imposto feito de forma antecipada, o contribuinte substituído sofre o respectivo – e oposto – revés, deixando de se remunerar pela aplicação de seu dinheiro, que poderia ser investido em atividade geradora de riquezas, na pior das hipóteses, a aplicação no mercado financeiro.
Note-se aqui o considerável interregno de tempo entre o pagamento antecipado do imposto e a concretização de venda a terceiro consumidor! E pior se configura, se imaginarmos que o substituído possa vir a adquirir as mercadorias com capital financiado: seria a bizarra constatação de que ele emprestou dinheiro ao governo, sendo que os juros serão pagos por ele mesmo! Neste aspecto, não há como contestar, como fazem alguns defensores do regime, em especial o Exmo Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, de que não se verifica um autêntico empréstimo compulsório, evidentemente, sem as garantias e condições previstas constitucionalmente, traduzindo-se em majoração disfarçada da carga tributária.
Somente para comparação, vejamos seu comentário sobre o tema:
Na seqüência de críticas quanto ao instituto, chega-se a afirmar que constitui autêntico empréstimo compulsório, porquanto a sua cobrança ocorre antes da ocorrência do fato gerador do imposto. Seria, pois, inconstitucional, pois só a União, mediante lei complementar, pode instituir o aludido imposto. [13]
Certamente, o Sr. Ministro não compreendeu os desdobramentos econômicos pelos quais se afirma haver, na prática, um empréstimo compulsório, pois de outro modo, reformaria, provavelmente, a sua opinião.
2.4.DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
Em relação a este princípio, surgem duas correntes de argumentação:
a)o método de apuração tradicional gera o direito de inscrever as entradas como créditos fiscais, direitos estes consagrados expressamente na Constituição, em seu artigo 155, § 2º, I;
b)o de que o instituto da substituição ofende o princípio da não-cumulatividade, por confundir as fases seguintes da cadeia econômica, de sorte que se prejudica a distribuição da carga tributária em função das alíquotas aplicáveis a cada sujeito passivo, no caso do método de apuração tradicional;
Em contraponto ao item "b", vem elucidar a questão o saber do ilustre jurista Ives Gandra da Silva Martins, segundo o qual tal princípio deve ser examinado "a partir da última operação" [14].
Assumindo, de acordo com a linha de raciocínio desenvolvida pelo ilustre jurista, que o pagamento antecipado contemple fielmente as etapas posteriores da cadeia econômica, considerando apenas as alíquotas referentes à agregação de valor total, não há que se falar, neste aspecto, ou seja, sob uma visão material, de haver alguma violação constitucional ao princípio da não-cumulatividade.
Com relação ao item "a", é difícil de se resolver. Este autor prefere considerar que não há prejuízo em face da extinção do regime de créditos fiscais, vez que, pelo regime de exação monofásica, também serão extintos, correspondentemente, os respectivos débitos fiscais.
Em via diversa, não é o mesmo raciocínio do Dr. José Julberto Meira Júnior, que esclarece:
A sistemática de cobrança antecipada do ICMS é incompatível com a não-cumulatividade, que está alicerçada exatamente no abatimento em conta gráfica do imposto destacado nos documentos fiscais. Não há sequer a possibilidade de se conjugar a incidência única e antecipada de um imposto sobre operações de circulação de mercadoria dentro de uma cadeia de circulação mercantil totalmente adstrita à regras do mercado consumidor.
O ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias (dentre outros fatos imponíveis), e a sua incidência sobre a presunção de ocorrência de tais operações acaba por desfigurar seu fato imponível e a sua base de cálculo. Isto porque, não haverá sincronia entre o montante arrecadado e a real circulação de bens. [...] [15]
2.5.DO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO
Em relação ao princípio previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, levantam-se três questões, a saber:
a)Se há confisco em face do adiantamento do pagamento, em relação a fato gerador que deva ocorrer posteriormente;
b)Se há confisco em relação à interpretação literal do § 7º do art. 150 da CF/88, pelo qual somente se admite a restituição em caso de realização do fato gerador do tributo, desprezando-se as diferenças ocasionadas por pagamento a maior, verificado por meio de diferença entre o quantum apurado por meio de estimativa e o resultante do método tradicional de apuração;
c)Se, em face de desproporcional delegação de discricionariedade para o fisco, que o permita atribuir ao sujeito passivo sempre as mais altas alíquotas, praticamente sem controle externo, não haja confisco, em face de contumaz constatação de que a exação excede os preços praticados no mercado.
Com relação ao item "a", em parte já analisado quanto aos aspectos de estrita legalidade, há sim, na modesta visão deste autor, a configuração do confisco, desde que se admita que o fato gerador é o do substituído, que ainda se presume que acontecerá, posto que tal reflexão remete ao conceito de exação sem tipificação legal, e, portanto, expropriação. Mas também o confisco não se demonstra somente pela exigência desprovida da ocorrência do fato gerador. A Carta Magna, em seu artigo 150, IV, veda aos entes federativos utilizar tributo "com efeito de confisco".
Da análise lógica do mandamento constitucional, verifica-se que não somente é vedado o confisco, puramente considerado, mas também que se utilize, na exação de tributo, método que conduza a se obter o efeito do confisco. E é isto o que exatamente se dá, quando, ao cobrar antecipadamente, o fisco locupleta-se com os rendimentos financeiros que de outra forma seriam auferidos pelo substituído, em um regime de tributação normal, ainda mais quando consideramos que isto sem dá sem a correspondente geração de riqueza que lhe daria causa.
Para a solução do item "b", é necessário percorrermos as vielas da lógica e da interpretação do mandamento constitucional, o que será feito mais adiante, para definirmos a justeza de o contribuinte ter direito à diferença entre o apurado e o real. Por ora, tendo como informação que o STF já decidiu o caso no sentido do não cabimento de restituição, a não ser para o único caso previsto, qual seja, a da não realização do fato gerador, tem-se que a ocorrência de confisco dependerá da voracidade do ente tributante; quanto maior for o grau de acerto entre o estimado e o real, menos se afigurará a sua existência.
O caso do item "c", que se caracteriza mais como um desdobramento do item anterior, é mais fácil de definir: trata-se de evidente confisco, e mais que isto, uma violação da moralidade pública, que se consagra como autêntico princípio invisível, e dos valores do Estado de Direito. Nestes termos, destaca-se a eloqüente defesa de seu voto (vencido), o presidente do STF, Senhor Ministro Marco Aurélio de Mello, na ADI nº 1.851-4/AL:
[...] para mim, é muito sintomático que os Estados queiram manter um preceito que veda, inclusive, a diferença de tributo, que veda a possibilidade de eles próprios buscarem diferenças não no campo da simples presunção – presunção que, segundo o vernáculo, tem-se como temporária -, mas no da realidade. Isto porque há parâmetros ditados unilateralmente. Porque dificilmente teremos uma hipótese em que o valor presumido ficará aquém daquele resultante do fato gerador. Assusta-me, sobremaneira, o enriquecimento sem causa, considerado este embate contribuinte - Estado. [16]
Revelador também é o pronunciamento de Heron Arzua (Citado por MEIRA Jr. Op. Cit. P. 18), que, tendo já sido Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, afirmou: "...sempre que se quis aumentar a arrecadação de ICMS, usou-se do artifício de aumentar exageradamente a base de cálculo para indiretamente aumentar imposto" [17]
2.6.DO DIREITO DE PROPRIEDADE
Os indícios de ofensa ao direito de propriedade já ficaram demonstrados quando aqui se discorreu sobre o exame da legalidade e o do confisco.
Segundo Edvaldo Brito: "O acréscimo do § 7º, na redação que lhe deu a emenda n. 3/93, ao art. 150 da Constituição jurídica, consiste em subtrair, sem justa causa, a propriedade,..." (Op. cit. p.438-440).
Também se pode argüir de ofensa ao princípio de propriedade em relação à prerrogativa que tem o ente tributante ao fixar, com ânimo de definitividade, qual será a margem de lucro do comerciante. Ora, se alguém que não justamente o proprietário da mercadoria pode determinar a margem de lucro com que vai operar, então a sua propriedade, em parte, já não lhe pertence.
2.7.DA INFRAÇÃO AO § 1º DO ART. 145
Em contribuição ao debate, propõe-se aqui também a possibilidade de desrespeito ao disposto no § 1º do art. 145, que determina, "Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte,...".
Da expressão "sempre que possível", a constituir um verdadeiro poder-dever, entende-se da necessidade de sua observância, sobremaneira com relação a imposto plurifásico, como o ICMS que, já tendo sido configurado segundo método que proporcione melhor relação pessoal com o contribuinte, sofre a inovação que o afasta do preceito constitucional acima descrito, suscitando a argüição de inconstitucionalidade, face ao flagrante menosprezo por direito individual consagrado como cláusula pétrea.
Não é menosprezável que, ao atribuir a terceiro sujeito passivo a condição de responsável, dilua-se o conceito de caráter pessoal do imposto em comento, vez que, conforme se pretende, isto é, conforme até julgado pelo STF, na ADIN 1.851-04/AL, uma vez entendido que a cobrança antecipada presumida enquadra-se como definitiva, perde o fisco qualquer interesse na manutenção de sua relação com o substituído.