3. A importância da principiologia constitucional (acesso à justiça e contraditório) para a ampliação do conceito de parte no processo civil
Aspectos introdutórios. Há uma relação muito estreita entre a Constituição e o Direito Processual. É uma relação de reciprocidade, pois a Constituição tutela o Direito Processual com a fixação dos seus princípios basilares (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, juiz natural etc.) e o Direito Processual é instrumento meio de proteção (sistema do controle da constitucionalidade — controle abstrato e controle difuso) e de efetivação material da Constituição (processos subjetivos).
O estudo e a compreensão do Direito Processual pelo prisma constitucional é fundamental, conforme já bem ressaltado por Nelson Nery Junior, segundo o qual o intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal 41.
A principiologia constitucional dos direitos e garantias constitucionais fundamentais é importante para aferir, por exemplo, que tipo de interesse permite que alguém possa intervir no processo como terceiro, tornando-se parte em sentido processual e participando, assim, do contraditório. Para tanto, torna-se imprescindível a análise das dimensões constitucionais do acesso à justiça e do contraditório como princípios constitucionais fundamentais (art. 5º, XXXV e LV, respectivamente, da CF/88).
Assim, restaria saber, por exemplo, se o interesse legítimo autorizaria alguém a intervir como terceiro no processo, participando do contraditório. Poderá ocorrer que alguém não participe da relação jurídica material, mas que tenha interesse legítimo na demanda, mesmo que não venha a ser atingido juridicamente pela sentença final de forma direta ou indireta.
É o que ocorre, por exemplo, com a OAB quando, com base em interesse institucional, comparece para atuar em causa em que seja parte advogado (parágrafo único do art. 49 da Lei 8.906/94 42) ou com o Ministério Público que venha a intervir como assistente em demanda que seja parte como demandado órgão do Ministério Público 43.
Nesses casos, não se vislumbra a presença de interesse jurídico em sentido estrito, mas haverá interesse legítimo configurado como interesse institucional. Para saber se o interesse institucional é espécie de interesse jurídico que justifique a intervenção de terceiro, torna-se imprescindível a análise do direito de acesso à justiça à luz dos direitos e garantias constitucionais fundamentais (art. 5º, XXXV, da CF).
Como explicar então a atuação do amicus curiae (amigo do tribunal — da corte), que tem previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro (art. 7º, § 2º, da Lei 9.668/99 e art. 482, § 3º, do CPC, além de outras disposições legais)? O amicus curiae é figura de presença constante atualmente no controle abstrato da constitucionalidade, sendo que há uma forte tendência para possibilitar sua atuação também em outras demandas de interesse social.
Portanto, a solução para esses impasses e de muitos outros depende da compreensão constitucional do direito processual. Somente assim será possível que sejam alcançadas respostas mais uniformes e legítimas para o sistema processual, especialmente no que tange à sua interligação com o direito material e com a realidade social.
O princípio do acesso à justiça. Cappelletti e Garth já afirmaram de maneira expressa que o direito de acesso à justiça é o mais básico dos direitos humanos de um sistema igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar direitos. Seria também o ponto central da moderna processualística, de forma que seu estudo, na visão dos referidos juristas, exigira o alargamento e o aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica 44.
O princípio do acesso à justiça está consagrado no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5º, XXXV, da CF/88, onde está estabelecido que: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. Muitos autores denominam-o de princípio da inafastabilidade das decisões judiciais; outros de princípio da universalidade da jurisdição. O certo é que o art. 5º, XXXV, da CF/88, possui natureza jurídica pluridimensional, pois nele encontramos fundamentação jurídico-constitucional para inúmeros institutos do direito, tais como: direito de ação, direito de defesa, poder geral de cautela, legitimidade extraordinária (não há exigência no texto constitucional de que o comparecimento em juízo só se dê na defesa de interesse pessoal), tutela inibitória, tutela cautelar, antecipação dos efeitos da tutela, indeclinabilidade da jurisdição, direito a uma tutela jurisdicional adequada (individual ou coletiva; repressiva ou preventiva) etc.
Todas essas inúmeras dimensões do art. 5º, XXXV, da CF, estão inseridas dentro do direito de acesso à justiça, que não é direito somente da parte demandante ou da parte demandada, mas também do terceiro interessado juridicamente, do terceiro prejudicado e do portador de interesse legítimo, fático ou reflexo. Todos esses terceiros, além das partes demandante e demandada, têm o direito de comparecer em juízo para integrarem o contraditório com a finalidade de influenciarem na decisão do juiz no sentido de buscar uma decisão que seja a mais adequada e justa para o caso concreto 45. Ademais, quando a Constituição fala no art. 5º, XXXV, em lesão ou ameaça a direito, a concepção de direito aqui não poderá ser analisada em sentido restrito, mas de forma aberta e flexível, pois se trata de garantia constitucional fundamental. A limitação fica por conta da demonstração da utilidade da intervenção.
A essa conclusão chega-se porque o direito de acesso à justiça é garantia constitucional fundamental (art. 5º, XXXV, da CF/88), possui aplicabilidade imediata (§ 1º do art. 5º da CF/88), é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF/88). E, por tudo isso, não lhe é compatível interpretação restritiva. A sua interpretação deverá ser sempre aberta e flexível, de forma a facilitar o ingresso em juízo e participação no contraditório, que são fatores de legitimação da própria prestação jurisdicional.
Ademais, é de se destacar que o art. 5º, XXXV, da CF/88, não se dirige somente ao legislador, mas também ao administrador, ao particular e ao próprio Poder Judiciário, dirigindo-se a todos indistintamente 46. A interpretação meramente literal não é compatível com a Constituição, especialmente no que tange aos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Ela tem de ser aberta, flexível, para extrair da garantia ou do direito constitucional interpretado a melhor eficácia social.
Portanto, com base no art. 5º, XXXV, da CF/88, conclui-se que o interesse jurídico que justifica o comparecimento em juízo do terceiro deve ser flexibilizado, a fim de admitir, por exemplo, o interesse institucional como espécie de interesse jurídico justificador da intervenção no processo civil.
Os casos de intervenção de terceiros, tais como a assistência e o recurso de terceiro, devem ser interpretados de forma a flexibilizar o ingresso em juízo, analisando-se a situação concreta e todos os seus contornos com amparo no art. 5º, XXXV, da CF.
Com efeito, por força do referido dispositivo constitucional, o rol das hipóteses de intervenção de terceiros no processo civil previsto no CPC é meramente exemplificativo e a concepção de interesse jurídico que justifica a assistência deve ser concebida de forma aberta e flexível, de maneira a abranger o interesse institucional e outros interesses legítimos como espécies do gênero interesse jurídico. Até mesmo o interesse fático, conforme sua relevância concreta, poderia, em tese, dar ensejo à intervenção, caso fique evidente a sua utilidade.
Como é fundamental a relação de integração entre o direito processual e o direito material, este sempre deve ser considerado e analisado para identificar outras hipóteses de intervenção de terceiros que não aquelas arroladas no CPC. A forma e a própria técnica processual têm de ser flexibilizadas em prol da substância ventilada pelo direito material 47.
O princípio do contraditório. O contraditório é princípio constitucional fundamental. Está previsto expressamente no art. 5º, LV, da CF/88, que dispõe: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Houve um grande avanço com a CF/88, pois a Carta Constitucional de 1969 somente assegurava o contraditório no processo penal (art. 153, § 16, da CF/1969).
No direito processual civil, o contraditório inicialmente esteve atrelado à parte demandada, como garantia do direito de defesa (audiatur et altera pars). Já dizia José Frederico Marques que a bilateralidade da ação e da pretensão gerava a bilateralidade do processo e nisso residiria o fundamento lógico do contraditório. Acrescentava também o saudoso processualista brasileiro, que para evitar que o direito de defesa sofresse restrições indevidas, o processo teria de ser estruturado sob a forma de contraditório. Concluía o citado autor que o traço básico e saliente do contraditório era o princípio constitucional decorrente do direito de defesa 48.
Posteriormente o contraditório evoluiu para passar a ser compreendido também como direito de ciência bilateral para reação, de forma a abranger tanto o demandante quanto o demandado.
Mais recentemente, especialmente pelos estudos de Elio Fazzalari, o princípio do contraditório passa a ser concebido como direito de participação no procedimento de preparação do provimento, em simétrica paridade, de todos aqueles que irão sofrer os efeitos da decisão 49. Passa a ser direito de participar na formação do provimento e fator de legitimação do ato decisório final. Fazzalari chega a dizer que o processo tem que ter no mínimo dois contraditores: um interessado e um contra-interessado 50. Nessa dimensão, o contraditório abrangeria, no mínimo, um demandante e um demandado, o que não excluiria a participação de terceiros interessados, que possivelmente possam vir a sofrer efeitos da decisão.
Nelson Nery Junior afirma que o princípio do contraditório, além de constituir-se em manifestação fundamental do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com a igualdade de partes e com o direito de ação e, assim, ao ser garantido aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, isso significa que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório 51.
E mais: Nelson Nery ainda ensina que a garantia do contraditório é inerente às partes litigantes (demandante, demandado, opoente, chamado ao processo) e aos assistentes litisconsorcial e simples, bem como ao Ministério Público, mesmo que esteja atuando na função de fiscal da lei 52.
Nessa dimensão, o princípio do contraditório, na sua qualidade de garantia constitucional fundamental, passa a ser fator de inclusão para permitir e, em certos casos até exigir, a participação também de outros interessados no desfecho da demanda. E, nessa dimensão, o respeito ao contraditório é fator também de legitimação da própria atividade jurisdicional.
Por outro lado, o princípio em questão teria dupla dimensão. É direito à informação da existência da ação e de outros atos de processo (primeira dimensão) e é também a possibilidade de reação das partes contra atos que lhes sejam desfavoráveis 53.
Como garantia constitucional fundamental, o contraditório é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF/88), não lhe é compatível interpretação restritiva e, não fosse isso, possui aplicabilidade imediata (§ 1º do art. 5º da CF/88). Assim, todos os que tenham interesse, mesmo que indireto ou reflexo, poderão participar do processo e, com isso, do contraditório, de forma a influenciar na decisão do juiz.
Mais recentemente o contraditório vem sendo analisado também com base em outra vertente: direito-dever. Assim, o contraditório, além da sua dimensão direito-garantia, imporia alguns deveres processuais, sendo eles a lealdade, a boa-fé objetiva etc.
É esse o entendimento de Antônio de Passo Cabral ao sustentar que as funções plurais do princípio do contraditório não se esgotariam na sua compreensão como direito de informação-reação, pois tal princípio, além de representar uma garantia de manifestação no processo, impõe deveres: a) às partes, no sentido de que elas devem contribuir eticamente para a solução do conflito; b) ao juiz, no sentido de que ele deve instalar efetivamente o debate judicial a respeito das várias questões discutidas no processo 54.
No mesmo sentido, Brunela Vieira De Vincenze, ao desenvolver estudo sobre a boa-fé no processo civil, ressalta que o contraditório é fator de legitimação do provimento final do processo, além de impor o exercício das posições subjetivas processuais de forma dialética, exigindo também o respeito aos deveres de cooperação e colaboração decorrentes de sua contemporânea acepção jurídico-política 55.
Explica ainda Brunela Vincenze que a garantia do contraditório, expressamente prevista no art. 5º, LV, da CF de 1988, serve de suporte e de limite para a aplicação da cláusula geral da boa-fé no processo civil e, assim, quando essa garantia for aplicada de acordo com a concepção prática pelo juiz, ela impõe às partes o dever de proceder com lealdade, em cooperação e colaboração para a realização dos escopos da jurisdição 56.
Assim, o contraditório, na sua condição de direito-dever de informação para reação, abrange todos os que participam do processo com relativa autonomia e têm condições de influir juridicamente na decisão. Todas essas pessoas, com exceção do juiz, são partes para fins processuais. E todos, partes e Juiz, têm dever de colaboração e de cooperação mútua na busca da decisão mais adequada e tempestiva para a situação ventilada concretamente. No plano infraconstitucional, essa orientação e, portanto, o dever de cooperação mútua, também está presente no CPC, conforme se extrai, entre outros, dos seguintes arts. 14, 125, 130, 339 etc..
Pela ampla abrangência do princípio do contraditório, pela dimensão publicística do direito processual e, em razão da relevância do contraditório para o direito processual, particularmente para o processo civil, que é o que mais nos interessa neste breve texto, entendemos que o juiz, considerando a relevância fática e jurídica das questões ventiladas, poderá, de ofício, provocar a intervenção de terceiros interessados no processo. É o que se denomina de intervenção iussu iudicis 57, que estava presente no CPC/39 (art. 91), está presente no art. 107 do CPC italiano, mas que não encontra amparo expresso no CPC/73, salvo para aqueles que entendem que não se trata de espécie de intervenção de terceiro, mas de formação de citação de litisconsórcio necessário por determinação do juiz com base no parágrafo único do art. 47 do CPC.
A fundamentação dessa espécie de intervenção de terceiros a ser provocada pelo juiz (iussu iudicis) encontraria a base constitucional de apoio nas próprias diretrizes do princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da CF) e na relevância dos reflexos da causa judicial para a sociedade e para terceiros, mesmo que não venham a ser atingidos diretamente pelo provimento final.
A intervenção iussu iudicis poderá ocorrer sempre que o juiz entender oportuna a intervenção, mas ele deverá apresentar as razões justificadoras da intervenção de terceiro.
Essa provocação de ofício pelo juiz de intervenção de terceiro no processo civil não fere o princípio da demanda; ao contrário, é fator que poderá legitimar socialmente o processo e a própria prestação jurisdicional. Nada impede, por exemplo, que o juiz entenda que em determinado processo discute-se, mesmo que somente incidenter tantum, interesse institucional da OAB ou do Ministério Público, provocando de ofício a intervenção dessas instituições, caso entenda como oportuna concretamente 58.
A inserção da boa-fé objetiva no processo civil com fundamento no princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da CF/88), bem como com base em dispositivos do CPC (art. 14, II, 339, 125 etc.), poderá gerar verdadeira mudança de paradigma no direito processual civil e nos seus institutos estruturais e fundamentais. Aplicando-se as orientações decorrentes da boa-fé objetiva, que consagra deveres anexos de conduta, impõe-se a tomada de medidas para garantir o equilíbrio dentro do processo e o resultado adequado da prestação jurisdicional. Com base nesses deveres anexos, poderá inclusive ser alterada a distribuição do ônus da prova, de forma a gerar limite à aplicabilidade da regra fechada de distribuição do ônus da prova prevista no art. 331 do CPC. Com efeito, todo aquele que tiver aptidão e domínio sobre a prova tem o dever ético de conduzi-la para o processo, atendendo-se, com isso, inclusive o dever previsto expressamente no art. 339 do CPC: "Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade".
Outra conseqüência que se extrai da leitura constitucional do processo civil à luz da garantia constitucional do contraditório é a revisitação dos institutos da substituição processual e da coisa julgada, de sorte a fixar o critério secundum eventum litis para a coisa julgada em relação ao titular do direito que foi substituído no processo. Ninguém, por imposição constitucional, poderá ser prejudicado por uma decisão sem ter tido qualquer oportunidade de ser ouvido. Nesses casos, somente deverá ocorrer coisa julgada para o titular do direito que não tenha participado do contraditório se a decisão lhe for favorável. É essa a orientação já prevista no art. 103 do CDC, em sede de coisa julgada coletiva.