4 Inconstitucionalidade da antecipação parcial do ICMS das microempresas e empresas de pequeno porte em Minas Gerais
Resta explícito no decreto mencionado no tópico anterior que o imposto é relativo à operação interna subseqüente. Uma pergunta cabe ser formulada: se não houvesse a antecipação o imposto, haveria recolhimento deste, pelas ME´s e EPP´s, no momento da ocorrência efetiva do fato gerador? É óbvio que não. O ICMS das operações próprias da optante é recolhido unificadamente no regime do Simples Nacional, sem possibilidade de abatimento de quaisquer valores recolhidos antecipadamente.
Na verdade, sob a forma de antecipação do ICMS fez o Estado de Minas Gerais a instituição de imposto suplementar, cujo ônus é suportado pelo contribuinte optante, sem possibilidade de repasse ao consumidor, tal como sucede com os tributos indiretos.
É inequívoca a intenção de proteger os contribuintes internos – maior fonte de tributos do estado – da concorrência de contribuintes de outros estados, os quais remetem mercadorias para Minas Gerais servindo-se da alíquota interestadual. Em razão da alíquota diminuída, estes podem praticar preços mais competitivos dos que os contribuintes internos. Entretanto, a regra instituída viola frontalmente o art. 146-A, da Constituição Federal. Ademais, calha observar que o artigo mencionado foi introduzido justamente com a emenda constitucional que tornou possível o Simples Nacional.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
Portanto, somente por lei complementar dos estados, ou ordinária da União, podem ser instituídos critérios especiais de tributação que objetivem prevenir desequilíbrios de concorrência. O dispositivo constitucional é híbrido, pois trata de direito tributário e direito econômico, ambas as matérias concorrentemente de competência dos estados e da União.
Não há dúvidas sobre a intenção do Estado de Minas Gerais ao instituir a antecipação do ICMS das microempresas e empresas de pequeno porte. Objetivou, assim como outras unidades da Federação, proteger os contribuintes internos do desequilíbrio decorrente do regime diferenciado do Simples Nacional.
Se o dispositivo constitucional reservou à lei complementar a tarefa de instituir tais critérios especiais, é inquinada de inconstitucionalidade a Lei Estadual nº. 17.247, de 27 de dezembro de 2007,e o Decreto Estadual nº. 44.650, de 7 de novembro de 2007, por inobservarem a forma prevista.
Não fosse pouco, também incorre no vício de tributar duplamente o mesmo fato gerador. Quando da compra da mercadoria, o Fisco exige o imposto devido na operação subseqüente, a título de antecipação. E, quando a operação subseqüente ocorre, novamente incide a tributação, desta feita no Simples Nacional. De um fato gerador somente uma obrigação principal pode surgir, não duas. O Fisco estadual tem tributado duplamente o mesmo fato gerador, pelo mesmo imposto, prática vedada no nosso sistema tributário.
Um ponto importante sobre a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte é o fato de que as mesmas estão sujeitas à tributação do ICMS de modo cumulativo, ou seja, não aproveitam nem transferem créditos. Essa peculiaridade torna desvantajosa as operações em que se relacionam com contribuintes que apuram o imposto no regime comum não-cumulativo. Isso porque, se não transferem créditos, os adquirentes haverão de recolher aos cofres públicos um valor elevado, sem abater o valor recolhido na operação anterior. O imposto, embora reduzido para as ME´s e EPP´s, é repassado no preço do produto sobre a forma de custo. Logo, ele integra o preço da mercadoria mas não é recuperável pelo adquirente.
Se o Simples Nacional beneficia de um lado – pelas alíquotas reduzidas – por outro prejudica, o que obriga as empresas a fazerem uma análise da conveniência ou não de optar pelo regime diferenciado. A instituição da complementação de alíquota, sob a forma de antecipação do imposto, anula o caráter favorecido do Simples Nacional.
Outro absurdo que demonstra a sanha arrecadatória do Fisco é a exigência de antecipação quando a aquisição é feita de contribuinte optante de outro estado. Se o remetente apura o imposto pelo Simples Nacional, não pratica operação sujeita à alíquota de 12%. Outrossim, não há desequilíbrio nos preços praticados por optantes sejam eles internos ou de outros estados, porque a tributação de ambos é idêntica.
Por derradeiro, se por um lado as aquisições em outros estados será mais vantajosa para a empresa optante em razão da alíquota diminuída, não se pode dizer que tal fato prejudica a competitividade dos contribuintes internos. Isso porque, estes, ao praticarem operações interestaduais também estarão em posição vantajosa caso destinem mercadorias a contribuintes optantes de outros estados. Logo, há uma balança de compensações que pode ser positiva ou negativa, a depender do perfil de cada estado.
5 Conclusão
A Lei Complementar Federal nº. 123 ressalvou a incidência dos tributos nela mencionados em operações e circunstâncias expressamente previstas. Nestas hipóteses, incidirão as normas que regem a tributação das demais pessoas jurídicas.
O Estado de Minas Gerais viu nessa ressalva a possibilidade de instituir complementação da alíquota do ICMS em aquisições de ME´s e EPP´s nos outros estados.
Entretanto, a legitimidade da nova exigência tem mais apoio na prática dos demais estados do que na carta constitucional.
O tributo antecipado viola o art. 146-A da Constituição Federal, tributa duplamente o mesmo fato gerador e anula o regime favorecido dispensado às empresas optantes do Simples Nacional. Enquanto não houver possibilidade de dedução do ICMS antecipado, no Simples Nacional, os vícios apontados estarão presentes.