Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), revelam-se nos concursos públicos, entre outros casos, por ocasião da impetração de recursos contra os gabaritos preliminares das questões de provas objetivas. Esse é o momento em que o candidato apresenta suas razões contra as respostas divulgadas e solicita a modificação dos gabaritos. Cabe à banca analisar cuidadosamente os recursos e, caso não dê provimento aos pleitos, divulgar detalhadamente as razões de sua decisão. A dialética se caracteriza pelos gabaritos inicialmente apresentados, seguidos dos recursos dos candidatos e da conseqüente decisão da banca examinadora quanto aos pedidos. Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, assinala:
"Estão aí consagrados, pois, (...) a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas." [01] (grifamos)
Ao tratar dos princípios específicos do procedimento administrativo, o eminente Mestre alude, ainda, ao "princípio da revisibilidade", que, segundo ele, "consiste no direito de o administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável". [02]
Contudo, é de longa data que candidatos de concursos públicos reclamam da falta de razoabilidade e transparência das bancas na análise de recursos contra questões de prova. É bem conhecida a situação de enunciados flagrantemente nulos, por conterem mais de uma (ou nenhuma) alternativa correta, mas que não são anulados pelas bancas. Muitas vezes, os gabaritos divulgados são claramente contrários à lei ou à doutrina e, mesmo assim, a instituição não altera as respostas preliminares.
Esse, provavelmente, é o ponto de maior discussão entre candidatos e bancas examinadoras, as quais, de forma insensível e até mesmo arbitrária, ignoram as reclamações dos candidatos, mantendo-se inalcançáveis, em verdadeiros pedestais supremos. Não é sem razão que José dos Santos Carvalho Filho leciona:
"Por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em conseqüência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)." [03]
Vejamos alguns casos reais de arbitrariedade das bancas examinadoras. Reproduzimos abaixo algumas questões de provas, retiradas de recentes concursos públicos:
Em decorrência da implantação do SIAFI [Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal], a realização da receita e da despesa da União deve ser feita por via bancária em estrita observância ao princípio da unidade de caixa, e o produto da arrecadação de todas as receitas terá de ser, obrigatoriamente, recolhido à conta do Tesouro Nacional, no Banco do Brasil. (inserimos os colchetes e grifamos)
Gabarito oficial: CERTO
O gabarito dessa questão está flagrantemente errado. É cediço que as disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central, não no Banco do Brasil, conforme reza o art. 164, § 3º, da Constituição Federal. Neste caso, apesar dos recursos, a banca não alterou o gabarito da questão.
Vejamos outro exemplo:
Em relação à invalidação dos atos administrativos, é incorreto afirmar que
a) a anulação pode se dar mediante provocação do interessado ao Poder Judiciário.
b) a revogação tem os seus efeitos ex nunc.
c) tratando-se de motivo de conveniência ou oportunidade, a invalidação dar-se-á por revogação.
d) anulação e revogação podem incidir sobre todos os tipos de ato administrativo.
e) diante do ato viciado, a anulação é obrigatória para a Administração.
Gabarito oficial: d
Não se discute que a letra "d" está errada, já que somente os atos ilegais estão sujeitos à anulação e há vários atos administrativos que não podem ser revogados, como os que já exauriram seus efeitos ou os meros atos administrativos. Ocorre que a opção "e" também é incorreta, pois atualmente, apesar de alguma divergência doutrinária, prevalece a teoria dualista dos atos administrativos, que admite a convalidação dos atos viciados, quando isso for melhor para o interesse público e a segurança jurídica. A propósito, transcrevemos os arts. 54, caput, e 55 da Lei federal 9.784/1999:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
No entanto, a banca, mesmo diante das impugnações dos candidatos, decidiu não anular a questão.
Analisemos mais um caso:
Assinale a afirmativa incorreta.
(A) Se o servidor ocupa cargo com o atributo da vitaliciedade, não está sujeito à aposentadoria compulsória, já que esta implica a vacância do cargo.
(B) A vedação à acumulação remunerada de cargos e funções públicas não se estende ao exercício de empregos em entidade da administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado.
(C) A lei estadual que vincula o reajuste de vencimentos dos servidores estaduais a índices federais de correção monetária se afigura inconstitucional.
(D) A aprovação em concurso público de candidatos para ocupação de cargos públicos não impede que a Administração recrute servidores temporários para exercer idênticas funções, suspendendo a convocação dos aprovados.
(E) A absolvição do servidor na esfera judicial criminal produz o efeito de anular a punição que, pelo mesmo fato, lhe foi aplicada ao final de processo administrativo, ainda que neste se tenha assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Gabarito oficial: (C)
Este caso é gritante. A questão pedia para o candidato assinalar a afirmativa incorreta. No entanto, apenas a alternativa (C) é correta, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Provavelmente houve um erro de digitação no enunciado, que deveria ter pedido que se marcasse a opção correta. Mesmo diante de inúmeros recursos dos candidatos, a banca não anulou a questão.
Obviamente, o examinador é humano e sujeito a erros. O que não se admite é a não-modificação dos gabaritos quando esses erros são plenamente demonstrados pelos candidatos, mediante a interposição de recursos. Para agravar a situação, raramente as bancas divulgam os fundamentos do indeferimento dos recursos, em aberta afronta ao princípio da motivação, deixando os candidatos em total perplexidade diante da negativa de seus pedidos. A esse respeito, vale transcrever a lição de Lúcia Valle Figueiredo:
"(...) a falta de motivação viola as garantias constitucionais do acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, constituindo-se, portanto, em vício gravíssimo." [04]
É de se notar que a não-divulgação da fundamentação da banca contraria também o art. 50, incisos III e V, da Lei 9.784/1999:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
(...)
V – decidam recursos administrativos;
A Lei 9.784/1999 é aplicável à Administração Pública direta e indireta federal. Ainda que a banca seja órgão ou entidade que não integre a Administração, ela deve fundamentar todas as decisões sobre recursos interpostos contra questões de concursos federais. A aplicação da Lei 9.784/1999, neste caso, justifica-se pelo fato de o concurso ser uma atividade administrativa tipicamente pública, por meio da qual o Estado seleciona novos agentes para o cumprimento de suas funções. O fato de a banca ter sido contratada pelo Poder Público não afasta a natureza de processo administrativo do concurso, sujeito, assim, aos ditames da citada Lei.
Destaque-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já admitiu a aplicação subsidiária da Lei 9.784/1999 à esfera estadual, nos casos em que o Estado-membro não tenha editado lei regedora de seus processos administrativos, como mostra o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FILHA SOLTEIRA DE EX-SERVIDOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. IPERGS. PENSÃO POR MORTE. CANCELAMENTO. DECADÊNCIA AFASTADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 9.784/99. PRECEDENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. De acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior de Justiça, na ausência de lei estadual específica, pode a Administração Estadual rever seus próprios atos no prazo decadencial previsto na Lei Federal nº 9.784, de 1º/2/99.
2. A colenda Corte Especial, no julgamento do MS 9.112/DF, firmou entendimento no sentido de que os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da mencionada Lei estão sujeitos ao prazo decadencial qüinqüenal contado da sua entrada em vigor. In casu, cancelada a pensão da autora em 2000, resta afastada a decadência.
3. O exame da questão relativa à suposta ofensa ao postulado do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF/88) é competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, CF/88), razão pela qual não pode ser analisada por este Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 506167/RS, Sexta Turma, Relator Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26/03/2007) (grifamos)
Seguindo o mesmo raciocínio do acórdão acima, deve ser feita a aplicação analógica dos incisos III e V do art. 50 da Lei 9.784/1999 aos concursos públicos da esfera estadual, distrital e municipal, na ausência de legislação própria do ente federativo, para que as respectivas bancas examinadoras obedeçam a esses dispositivos, justificando de forma clara as razões de deferimento ou indeferimento de recursos contra as questões de prova.
Na verdade, independentemente de haver lei tratando do assunto, a divulgação clara e precisa dos fundamentos das decisões sobre recursos de questões em concursos públicos é exigência decorrente do art. 5º, LV, da Constituição, pois só assim o contraditório e a ampla defesa podem ser adequadamente exercidos pelos candidatos. Além disso, os princípios da publicidade e da moralidade, insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, também exigem tal fundamentação. É com a publicidade das razões de decidir que se pode verificar se a banca agiu legitimamente na avaliação dos recursos. Finalmente, o princípio da motivação, conforme já assinalado, exige a divulgação dos motivos do ato administrativo.
A situação é agravada pelo fato de os juízes, tradicionalmente, adotarem a postura de não interferir nesses casos, sob a alegação de que se trata de mérito administrativo e, portanto, matéria imune à análise do Judiciário. Em que pesem os argumentos dos magistrados, tal situação não pode perdurar. Os concursos públicos são procedimentos destinados a selecionar pessoas para trabalhar nos quadros da Administração Pública, defendendo os interesses de toda a coletividade. O nível de formação e conhecimento desses agentes é fundamental para a eficiência do Estado. Questões que apresentam gabaritos errados não selecionam os melhores candidatos, mas colocam no mesmo patamar os que sabem e os que não sabem a matéria, deixando de ser um meio idôneo de seleção de servidores públicos. Além disso, gabaritos frontalmente contrários à lei ou à Constituição extrapolam o âmbito do mérito administrativo e passam a constituir vício de legalidade. Quanto a questões com mais de uma (ou nenhuma) resposta correta, trata-se de erro material que obrigatoriamente deve ensejar a anulação. Desse modo, não concordamos com o teor dos seguintes julgados do STJ:
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. GABARITO. CRITÉRIOS DA BANCA EXAMINADORA. DELIBERAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Inviável a discussão pelo Poder Judiciário acerca do acerto ou não da formulação das questões pela banca examinadora de concurso público.
Precedentes.
Recurso desprovido. (STJ, RMS 19304/MT, Quinta Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 17/10/2005)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIÁRIO, DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DAS QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESITO SOBRE A EC 45/2004, EDITADA POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO EDITAL. VIABILIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTES.
1. No que refere à possibilidade de anulação de questões de provas de concursos públicos, firmou-se na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise.
2. Excepcionalmente, contudo, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.
3. No caso em apreço, a parte impetrante, ao alegar a incorreção no gabarito das questões 06, 11 e 30 da prova objetiva, busca o reexame, pelo Poder Judiciário, dos critérios de avaliação adotados pela banca examinadora, o que não se admite, consoante a mencionada orientação jurisprudencial.
4. Previsto no edital o tema alusivo ao "Poder Judiciário", o questionamento sobre a Emenda Constitucional 45/2004 – promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do Judiciário pátrio – evidentemente não contempla situação de flagrante divergência entre a formulação contida nas questões 27 e 28 do exame objetivo e o programa de disciplinas previsto no instrumento convocatório.
5. Além disso, esta Casa possui entendimento no sentido da legitimidade da exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança.
6. Recurso ordinário improvido. (STJ, RMS 21617/ES, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16/6/2008) (grifamos)
Neste último julgado, o STJ admitiu a intervenção do Judiciário quando há flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital. É um avanço. Todavia, ainda é muito pouco. Na primeira questão de prova que apresentamos, por exemplo, o gabarito contraria abertamente a Constituição Federal; na segunda, há duas respostas corretas, pois a letra "e" contraria a teoria dualista, consagrada na Lei 9.784/1999. Em ambos os casos, a jurisprudência atual do STJ parece ser pela impossibilidade de anulação judicial das questões.
Ao menos em casos como o da terceira questão por nós apresentada, o STJ tem admitido a modificação do gabarito pelo Judiciário, permitindo a anulação judicial de item com flagrante erro material:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE RESPOSTA CORRETA. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA OFICIAL. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes.
2. Hipótese em que, por perícia judicial, não questionada pela parte ex adversa, foi constatada a ausência de resposta correta em questão de prova objetiva, em flagrante desacordo com o gabarito oficial e com o edital do certame, ferindo o princípio da legalidade.
3. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, REsp 471360 / DF, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 16/10/2006)
É uma luz no fim do túnel. Esperamos que nossos magistrados passem a reconhecer a hipossuficiência dos candidatos de concursos públicos frente às bancas examinadoras e abandonem a postura refratária de não apreciar ou indeferir ações que questionem gabaritos de concursos públicos, para que promovam a justiça também na realização desses certames. De nada adianta a organizadora do concurso oferecer a possibilidade de recurso contra os gabaritos das questões, se não há um julgamento justo e correto da impugnação do candidato. As bancas examinadoras atualmente têm relegado os princípios do contraditório e da ampla defesa nos concursos públicos a uma mera formalidade editalícia, sem qualquer substância. Há que se diferenciar o que é mérito administrativo do que é arbitrariedade, desbordante dos limites legais e ensejadora da atuação corretiva do Judiciário.
Não é diferente a lição de Márcio Cammarosano:
"Concursos públicos envolvem aspectos de discricionariedade e vinculação, e qualquer ofensa ao direito deve ser proclamada em sede administrativa ou judicial. E por ofensa ao direito entenda-se ofensa ao regime jurídico dos concursos públicos, consubstanciado em princípios e regras a que já fizemos referência.
É certo que não cabe ao Judiciário substituir a bancas examinadoras, invadir o campo de liberdade, maior ou menor, que assista ao administrador público, isto é, o mérito do ato administrativo. Mas também é certo que é problema de legalidade saber se assiste ou não, aqui e ali, margem de liberdade que se supõe ou se afirma existir, assim como é questão de legalidade dizer quais os limites do campo de liberdade que se possa reconhecer existente.
Com efeito, invocar discricionariedade quando só houver vinculação, ou escudar-se no exercício competência discricionária para ir além dos limites que sempre se há de reconhecer e fixar, não aproveita ao administrador para eximir-se do controle de legalidade dos atos que expede, das decisões que adota e implementa." [05]
Tampouco é rara a situação em que a própria banca examinadora estabelece, no edital de abertura do concurso, que determinada fase do certame não estará sujeita à interposição de recursos. É situação que ofende frontalmente o contraditório e a ampla defesa, além de vários outros princípios administrativos, pois, divulgada a nota, não há possibilidade de o candidato apresentar seu entendimento sobre o gabarito, questionando sua validade e exatidão. Quanto a esse aspecto, apresentamos, a seguir, dois exemplos de cláusulas abusivas, retiradas de recentes editais de concursos públicos:
14.13. Contra o resultado da prova oral, não será admitido recurso, face à singularidade de que se reveste.
9.5 – O resultado da prova oral será publicado no Diário Oficial do Estado de Goiás, não se admitindo recurso desse resultado, dada a característica de singularidade de que é revestido.
Note-se que, nos casos acima, a ausência de possibilidade de recurso é agravada pelo fato de se tratar de casos de prova oral, fase de concurso altamente influenciada pelo subjetivismo do examinador, uma vez que os candidatos são conhecidos no momento da argüição. Existem mesmo projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional propondo a abolição das provas orais em concursos públicos, ante a ausência de impessoalidade na avaliação. Não prever o procedimento recursal contra as notas desse tipo de prova só contribui para ofender o princípio da impessoalidade.
Pelo exposto, conclui-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa são de observância obrigatória nos concursos públicos, independentemente de as bancas examinadoras integrarem ou não a Administração Pública. Devem ser previstos, no instrumento convocatório, todos os meios necessários ao adequado exercício dos direitos decorrentes desses princípios. No caso dos recursos contra questões de prova, é fundamental a motivação expressa de todas as decisões da banca examinadora, principalmente as indeferitórias. Afinal, de nada adiantará a existência do instituto do concurso público em nosso país, se ele não for aplicado conforme os preceitos democráticos consagrados na Constituição Federal.
Notas
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 111.
- Ob. cit., p. 482.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 540.
- FIGUEIREDO, Lúcia Valle apud FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 76.
- CAMMAROSANO, Márcio. Concurso Público. Avaliação de Provas. Vinculação ou Discricionariedade? In: MOTTA, Fabrício (coord.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 178-179.
- quanto à 3ª questão de prova apresentada como exemplo no texto, a banca examinadora, posteriormente à publicação deste artigo, resolveu, de ofício, anular a questão, embora tenha indeferido os recursos dos candidatos no prazo normal de impugnação.