2 Da Exibição de Documentos
2.1 Histórico
A ação de exibição provém do direito romano, quando existiam, na lição de Moacyr Amaral Santos [51] e Ovídio A. Baptista da Silva [52], duas espécies, a actio ad exhibendum e a actio de edendo, havendo divergência entre os doutrinadores no tocante à natureza da primeira, pois para este poderia ser tanto preparatória, quando tinha como fito a apresentação da coisa ou documento, como satisfativa, quando visava a sua restituição, já para aquele era sempre preparatória, ao contrário da actio de edendo, cuja natureza satisfativa é evidenciada por ambos os autores.
De qualquer sorte, como destaca Ovídio Baptista [53], face às semelhanças de objeto ou das próprias ações, todas se confundiram sob a denominação de actio ad exhibendum, que se destina a exibir coisas ou documentos.
No mesmo sentido, acentuam Oliveira e Lacerda [54], que:
A actio ad exhibendum originou-se no direito romano, exercida com sentido nitidamente preparatório de ação reivindicatória, ou porque em dúvida o autor de que a coisa em poder do adversário fosse a mesma que pretendia reivindicar, ou porque necessária separação prévia da coisa, de outra com que se tivesse ligado por união ou mescla.
Os autores [55] ainda destacam que a actio ad exhibendum, que era ação pessoal, servia para compelir o demandado a apresentar o bem in iure, quando não estivesse disposto a discutir a propriedade do objeto da exibição, tornando-se a ação necessária, pois como adverte Ovídio Baptista: "não se podia, na actio sacramentum in rem, aderir à litiscontestatio senão com a presença in iure da coisa reivindicada" [56].
Estavam igualmente legitimados para propor a actio ad exhibendum aquele que pretendesse obter direito de usufruto ou garantia pela via judicial, o possuidor esbulhado em sua posse (antes de exercer o interdictum utrubi) e "o legatário ou terceiro em seu nome, a quem fosse facultada a eleição do objeto legado" [57].
Pontes de Miranda [58] corrobora a opinião dos autores supracitados, acrescentando que o direito romano possuía regras acerca da exibição de documentos, estando legitimado a propô-la "quem nele inseriu manifestação de vontade, ou outra manifestação, ou para quem outrem a fez, uma vez que haja influído em sua esfera patrimonial" [59].
Prossegue o doutrinador [60] aduzindo que a ação tinha preceitos condenatórios, pois a decisão judicial não condenava o requerido à exibição, mas ao correspondente pecuniário do objeto caso não fosse exibido (condemnatio pecuniaria), obtendo contornos de sentença mandamental apenas no direito justinianeu, onde, caso o mandado de exibição não fosse cumprido, era executado pela autoridade judicial.
No direito brasileiro, o tema, antes do Código de Processo Civil de 1973, foi regulado pelo artigo 676, V, do Código de Processo Civil de 1939, que remetia aos artigos 216 a 222, além do Regulamento 737 de 1850 e pelos Códigos de Processo Civil de São Paulo, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Minas, Espírito Santo, Distrito Federal e Bahia. [61]
Acerca da matéria, Pontes de Miranda, consignou:
No Reg. n. 737 , de 25 de novembro de 1850, art. 351, somente se cogitava de livros e documentos comerciais; mas o Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, estendeu-o ao processo civil, explicitamente. [...] As Ordenações Filipinas(Livro I, Título 52) possuíam a ação ad exhibendum, e a doutrina empregava a ação de edendo, para a exibição de documento ou coisa comum. [62]
Segue o autor afirmando que se a coisa ou o documento fossem alheios a lei não poderia obrigar o demandado a exibi-los, situação que demonstraria respeito exagerado às coisas, que, de maneira alguma, corresponderia àquele destinado aos próprios homens, circunstância que, segundo o doutrinador, teria evoluído com os Códigos de 1939 e 1973 [63].
2.2 Conceito
A Ação Exibição de Documentos está situada no Livro III do Código de Processo Civil, destinado exclusivamente às medidas cautelares, sendo regulada pelos artigos 844 e 845 que fazem remissão aos artigos 355 a 363, 381 e 382 do mesmo codex, aplicando-se os últimos quando couber.
Para Ulpiano, exibir "é trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere)" [64].
A ação de exibição, na obra de Alcides de Mendonça Lima [65]:
É um dos procedimentos cautelares específicos, como medida preparatória da ação principal, conforme seu objetivo. Visa a obter do seu detentor a exibição de uma coisa ou bem móvel; ou de um documento em poder de terceiro, na mais variada qualidade ou situação jurídica; ou da escrituração comercial por inteiro ou de alguma das suas partes. Pela similitude de situações, são aplicáveis, subsidiariamente, as normas da prova sobre exibição de documentos ou coisa (arts. 355 a 363) ou quanto à exibição integral dos livros comerciais (arts. 381 e 382).
Conceituada a ação de exibição, resta ainda analisar as várias formas pelas quais pode se mostrar, dependendo da sua finalidade e natureza jurídica, conforme exposto no tópico seguinte.
2.3 ESPÉCIES
Para Marinoni e Arenhart [66], o direito brasileiro conhece duas espécies de exibição, a incidental (arts. 355 a 363), requerida no curso do processo, e a "cautelar" (arts. 844 e 845), ajuizada antes da propositura da ação em que a coisa ou documento será utilizado.
No mesmo sentido, Moacyr Amaral [67] afirma que a exibição pode ser preparatória ou incidente, sendo que essa pressupõe uma lide pendente e aquela é anterior ao processo onde será utilizada a prova.
Para Humberto Theodoro [68] e Ovídio Baptista [69], que reproduzem a lição de Pontes de Miranda [70], existem na verdade três espécies, pois além da exibição incidental e da ação preparatória, há a chamada exibição autônoma ou, na lição de Pontes de Miranda, principalliter.
Quer parecer, no entanto, mais correta a doutrina de Carlos A. Oliveira e Galeno Lacerda [71], para quem, além das três modalidades supracitadas, há uma quarta, cuja natureza é estritamente cautelar.
Evidente, destarte, a grande dissidência doutrinária acerca do tema, cuja solução passa pela necessária análise da natureza jurídica de cada procedimento.
Quanto à incidental não há qualquer divergência, possuindo contornos bem delineados como meio de produção de prova, sendo regulada pelos artigos 355 a 363, 381 e 382 do Código de Processo Civil [72].
A discrepância, como exposto, ocorre no tocante à chamada ação "cautelar" de exibição de documentos, havendo significativa dissensão doutrinária acerca da natureza dessa medida, que é regrada nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil.
Primeiramente, convém rechaçar qualquer hipótese de existência apenas da ação preparatória, pois resta evidente que, nas palavras de Pontes de Miranda, há exibições "em que o autor deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, ou presente, ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se contacte, ou que se preveja", consignando ainda que:
O interesse pode consistir apenas em que se exiba se para algo de informe a exibição basta. Por outro lado, a acessoriedade pode ser por se tratar de exibição prévia (= anterior ao exercício de alguma outra ação , ou durante a lide). A principalidade resulta da suficiência do adimplemento do dever de exibir. [73]
Oliveira e Lacerda ainda citam o exemplo do sócio, que se valendo do direito emergente da relação societária pode lançar mão da ação de exibição regulada pelo artigo 844, II do CPC com o único objetivo de se inteirar do conteúdo dos documentos, sem qualquer intenção de preparar lide futura, concluindo que:
A demanda exibitória, nessa hipótese, nada compreenderá de cautelar e muito menos antecederá a outra: a exibição do documento desde logo satisfará o direito do sócio. [74]
Portanto, inegável que, além da exibição regulada pelos artigos 355 e seguintes do CPC, co-existem a ação principal de exibição e a ação preparatória, ambas satisfativas, distinguindo-se quanto à finalidade pela qual se requer a exibição dos documentos, com vistas ou não a uma ação futura.
Sem embargo, salutar destacar que, tendo em vista a ausência de diferenciação legal, a discussão acerca da existência ou não de ações satisfativas com finalidades diversas apresenta repercussão apenas no campo acadêmico, pois ambas as ações possuem procedimentos absolutamente idênticos, o que importa dizer que na prática forense terão o mesmo tratamento.
Ocorre que mesmo a natureza puramente satisfativa dessas exibições não é ponto pacífico na doutrina. Para melhor ilustrar a discrepância, convém transcrever o debate acerca da natureza cautelar ou não das medidas. Na Lição de Humberto Theodoro Júnior:
Há quem negue à ação de exibição a natureza cautelar. No entanto, fornecendo à ação exibitória elementos de fato e de direito que se destinam a instruir o futuro processo, sem se preocupar com a maior ou menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si mesma, realiza atividade tipicamente cautelar. [75]
Ao contrário da distinção entre as espécies de ações satisfativas, aqui a solução refletirá diretamente no procedimento perante os tribunais, pois sendo medida cautelar, a ação deveria observar os pressupostos gerais das medidas de mesma natureza, devendo ser demonstrado, por exemplo, o periculum in mora e indicada a lide futura e seu fundamento (art. 801, III do CPC)
Pelo exposto, para Humberto Theodoro Júnior, as ações de exibição possuem natureza cautelar, justificando o entendimento nos seguintes termos:
O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída, tal como ocorre nas antecipações de prova, de maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou risco de deparar, no curso do processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente. [76]
Em sentido oposto, Cândido Rangel Dinamarco [77] esclarece que as medidas cautelares em geral têm a função de combater o que Carnelutti chama de tempo-inimigo, ligando-se necessariamente a um processo principal e jamais satisfazendo a pretensão material da parte.
E a doutrina é uníssona ao declarar a prescindibilidade de tais requisitos à ação de exibição, in verbis:
Desenganadamente, a medida que ordena a exibição de documentos não tem caráter de urgência. A situação da vida que a legitima não são os temores pelo decurso do tempo. [...] só há urgência na exibição quando destinada a assegurar prova futura, como no caso de ter por objeto uma coisa contendo algo grafado, de influência no julgamento de uma causa futura. [78]
A exibição dispensa o requisito do periculum in mora, já que o interesse da parte vai-se limitar a ter a coisa ou o documento para exame, sem referência imediata com o processo de conhecimento a se instaurar, razão pela qual há também a dispensa de o autor indicar a lide futura e seu fundamento inicial, conforme se exige para a medida cautelar em geral (art. 801, III). [79]
Pode haver direito, pretensão e ação de exibição decorrentes de uma relação de direito material que a demanda exibitória correspondente desde logo satisfaça, e não apenas acautele. Neste caso, não se haverá de fazer apelo aos pressupostos legitimadores da cautelaridade, traduzidos pelo fumus boni iuris e periculum in mora. [80]
Portanto, a exibição regulada nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil é puramente satisfativa, o que afasta qualquer natureza cautelar, consignando Dinamarco que:
A conseqüência desses conceitos, que aqui figura como conclusão do tópico, é que a actio exhibitoria disciplinada pelos artigos 844 ss. do Código de Processo Civil constitui meio pelo qual o titular do direito ao documento ou ao seu conhecimento busca satisfação desse direito. Tem-se, portanto, medida tipicamente satisfativa de um direito subjetivo material. Como satisfativa que é, sem direta ligação funcional a outro direito, essa medida não pode reputar-se instrumental a outro processo. [81]
Não é outro o entendimento de Ernane Fidélis dos Santos:
O que ocorre é que a medida prevista no Processo Cautelar nada tem de cautela, sendo preparatória, mas de natureza puramente satisfativa. A exibição, conforme definida, tem por objetivo não antecipar provas, mas permitir que o interessado tenha às vistas a coisa ou o documento, a fim de examiná-los, para atestar seu direito ou interesse (art. 844, I a III). O interesse da parte que resulta da exibição é, pois, apenas o de exame da coisa ou do documento, sem objetivo de produzir prova para outro processo. [82]
Para arrematar, cumpre citar a doutrina de Marinoni e Arenhart, segundo a qual:
De todo modo, nenhuma das figuras possui natureza cautelar. Isso porque a exibição – seja incidental, seja preparatória – não tem por finalidade imediata a proteção da tutela de direito, nem a preservação de situação tutelável. O objetivo da exibição é sempre a preservação da autoridade jurisdicional e, mais precisamente, a proteção da utilidade do processo. Isto porque, como é óbvio, a finalidade dessa medida – assim como da medida de asseguração de prova, a ser adiante examinada – está ligada à preservação do exercício adequado dos direitos de ação e de defesa, o que descaracteriza a natureza cautelar dessa providência. [83]
Destarte, não há como atribuir às medidas tuteladas nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil a natureza cautelar, já que não "são instrumentos da guerra sem trincheiras contra o tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos de que falou Francesco Carnelutti" [84], não possuem necessária vinculação com outra lide a ser proposta e, por conseguinte, são medidas puramente satisfativas.
Evidenciada, até o momento, a existência de três medidas de exibição, a incidental, usada como meio de prova, a satisfativa preparatória, que visa elucidar fatos para a proposição de uma ação futura, e a satisfativa principal, onde não há tutela a ser buscada em ação ulterior.
Não deve se ignorar, no entanto, a possibilidade de existir periculum in mora, representado pelo possível desaparecimento dos documentos que serão utilizados como prova em processo futuro.
Nesse caso, é possível propor ação tipicamente cautelar de exibição de documentos, onde se buscará não a satisfação do direito material, mas somente a asseguração da produção de prova em processo futuro. É o que destaca a doutrina de Oliveira e Lacerda:
A natureza cautelar dessa espécie de exibitória, antecedente à lide principal, resulta da sua não-satisfatividade, enquanto destinada a assegurar a prova, não a produzi-la, tal como ocorreria se exibidos o documento ou a coisa nos autos do processo principal. [85]
Como alertam os autores, não há confusão possível entre a ação cautelar e a satisfativa, pois enquanto esta satisfaz o direito material da parte, aquela apenas assegura que ela será produzida no processo principal, trazendo a lição de Mattirolo [86]:
O exame à futura memória tem um efeito puramente conservativo. Vale, assim, apenas para preservar a prova do perigo que a ameaça. A eficácia da prova dependerá exclusivamente de ulterior decisão, com a qual, no curso da causa, se apreciará em modo definitivo sobre a admissão da mesma prova.
Deverá o demandante, como consectário lógico, observar os pressupostos das cautelares em geral, dispostos nos artigos 796 e seguintes do CPC. Nesse sentido, como adverte Galeno Lacerda, deve convencer o juiz da provável utilidade da prova no processo principal (art. 801, III do CPC) e também da verossimilhança do direito a ser exercido naquele.
Mister ainda, por óbvio, demonstrar o periculum in mora, que "estará caracterizado por qualquer possibilidade de dano que ponha em risco a prova documental a ser produzida na ação principal, ou o próprio documento ou coisa (v.g., destruição, ocultação, modificação, deterioração etc.)" [87].
Marcos Vinícius Rios Gonçalves corrobora o entendimento exposto:
Para que a medida cautelar de exibição seja concedida, há necessidade de periculum in mora, consubstanciado no risco que o documento ou coisa venha a perecer ou danificar-se. Ao ajuizar a ação cautelar, o autor indicará qual a ação principal a ser proposta, permitindo ao juiz verificar se a exibição é relevante para a propositura e desfecho da ação principal. [88]
Evidenciada, pois, a existência de quatro medidas possíveis para que o interessado obtenha a exibição de documentos, a incidental, requerida no curso do processo visando à produção de provas, a ação satisfativa principal e a ação satisfativa preparatória, que se diferenciam pela finalidade ou não de propor ação futura e, por fim, a cautelar, que visa assegurar a produção de prova em lide futura.
Não Interessa, para o presente estudo, a medida incidental de exibição, mas apenas as ações, sobre as quais recai maior dissidência doutrinária e jurisprudencial e que vêm sendo utilizadas para obter documentos relativos às cadernetas de poupança contemporâneas às mudanças de planos econômicos de que trata o capítulo anterior.
2.4 Direito Comparado
Além de tecer duras criticas a colocação da Ação de Exibição entre as medidas cautelares, Cândido Rangel Dinamarco [89] ainda ilustra a maneira como a matéria é regulada em ordenamentos onde o processo civil é mais desenvolvido, que nem sequer cogitam essa natureza, trazendo o exemplo da Itália, Alemanha e Estados Unidos onde existe somente a exibição incidente, similar àquela regulada pelos artigos 355-363 do Código de Processo Civil Brasileiro.
Oliveira e Lacerda [90] ainda consignam que a ação de exibição é regulada na Alemanha, pelos §§ 421 a 432 e 434 a 435 da Zivilprozessordnung (ZPO), em Portugal, pelos artigos 535 a 539 do Código de Processo Civil e, na Argentina, pelos artigos 323, alíneas 2, 3, 4, e 5, 325 e 329 do Código de Processo Civil Federal.
Na Itália, segundo os mesmos autores [91], é regulada pelos artigos 210 a 213 do CPC e pelos artigos 94 e 95 do Decreto 1.368/41 (Dispozisioni per l´´attuazione del CPC).
Liebman [92], autor no qual se apóia o restante do presente tópico, consigna que a legislação italiana anterior nada dispunha sobre o tema, entendendo a doutrina e a jurisprudência que a exibição era possível se a parte tivesse algum direito de propriedade sobre o documento, enquanto o código vigente, em sentido totalmente contrário, dá ao juiz o poder de exigir a exibição sempre que necessário ao processo, deixando de lado qualquer relação material da parte com o objeto.
Aduz ainda o autor que a obrigação ao demandado não pode ser muito gravosa, sendo os fundamentos e limites do poder jurisdicional estabelecidos por lei com fórmulas abertas, que propiciam ao magistrado a apreciação da necessidade de determinar a exibição com ampla discricionariedade.
Nesse sentido, remetendo o artigo 210 do Códice de Procedura Civile ao artigo 118 do mesmo codex, os pressupostos para a ordem de exibir, para parte ou terceiro, são:
a) pedido feito pela parte, em aplicação ao princípio disposto no artigo 115 do CPC italiano, que roga que o juiz, salvo em casos previstos em lei e quando não houver necessidade de prova, deve fundamentar as decisões conforme as provas apresentadas pelas partes;
b) que o demandado tenha a posse do objeto a ser exibido;
c) que a parte requerente indique o processo futuro, norma similar ao artigo 801, III do CPC brasileiro;
d) que a exibição seja indispensável para o conhecimento do processo, ou seja, que não existam outros meios para alcançar o mesmo objetivo;
e) que a exibição não cause grave dano à parte ou terceiro ou ofenda o sigilo profissional.
Estando em ordem os pressupostos, o juiz determina a exibição, indicando as providências oportunas relativas ao tempo, lugar e modo de exibição, nos termos do artigo 210 do CPC italiano, que ainda determina que eventual despesa corre por parte do requerente.
O artigo 211 trata do terceiro, determinando que o magistrado deve conciliar da melhor maneira possível o interesse da justiça com os direitos do demandado, podendo, antes de ordenar a exibição, mandar citar aquele para que compareça em juízo, podendo, em qualquer caso, opor-se à ordem de exibição antes do término do prazo estipulado para tanto.
Dispõe o art. 212 que o juiz pode permitir a exibição de cópia do documento, com o claro objetivo de facilitar o cumprimento da ordem judicial, tratando, ainda, da exibição de livros comerciais, enquanto o artigo 213 trata do pedido de informações à administração pública.
Por fim, aduz o autor que, caso a parte se negue a cumprir a ordem judicial, poderá ser aplicada confissão ficta, semelhante à do artigo 359 do CPC brasileiro, sendo a mesma pena aplicada em caso de não comparecimento ao interrogatório formal (art. 232 do CPC italiano).
Quanto ao terceiro, negando-se em cumprir o mandamento judicial, o magistrado pode aplicar pena pecuniária não inferior a cem e não superior a mil Euros, como no caso do não comparecimento quando convocado a testemunhar (art. 255 do CPC italiano).
2.5 DEVER DE EXIBIÇÃO
A exibição de documentos é prevista no inciso II do artigo 844 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
[...]
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; [93]
Convém, prima facie, conceituar documento, que na lição de Freddie Didier Jr., citando Carnelutti, é:
Toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato. Noutras palavras, é toda coisa na qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidão para transmitir idéias ou demonstrar a ocorrência de fatos. [94]
Acrescenta Ovídio Baptista que a doutrina moderna ampliou a conceituação de documento, ultrapassando a clássica limitação à representação gráfica para incluir a luminosa e mesmo sonora, exemplificando que:
Consideram-se, pois, documentos as fotografias, e todas as formas de registros eletromagnéticos, as películas cinematográficas, os discos, as radiografias, os desenhos, as pinturas, as estátuas e todos os sinais feitos em metais, madeira, couro ou outro qualquer material apto a receber impressões duradouras capazes de representar algum fato humano. [95]
Salienta Liebman [96] que os documentos são constituídos por dois elementos, o material, sobre o qual estão inseridos os símbolos e o conteúdo, que representa o fato jurídico, explicando Pontes de Miranda [97] que para ser considerado documento nos termos dos artigos 355-363 do CPC o ponto controverso deve residir exatamente sobre o último, ou seja, sobre o conteúdo intelectual do documento.
Com efeito, para Ovídio Baptista "a nota específica que distingue uma coisa de um documento é a aptidão representativa que possui e que as coisas, enquanto tais, são incapazes de oferecer" [98].
Não basta, entretanto, que o documento exista, pois é imprescindível que aquele que o possui tenha o dever de exibi-lo, sendo que, além do fundamento processual, tal obrigação pode nascer de uma relação material, desde que haja vínculo jurídico entre quem requer a exibição e quem possui os documentos [99], por exemplo quando quem propõe a exibição tem o objetivo apenas de conhecer os exatos termos de um contrato, sem qualquer intenção de propor demanda futura [100].
Portanto, na lição de Moacyr Amaral Santos, existem fundamentos diferentes que autorizam a exibição, podendo ter fulcro em direito de propriedade ou outro de natureza privada, onde a medida é amparada por um direito substancial (material) ou, por outro norte, quando a parte não possui qualquer direito sobre a coisa ou documento em poder de outra, oportunidade em que o interesse de quem reclama "se confunde com o interesse da justiça, qual o de apurar a verdade o que não pode ser sacrificado, impondo-se ao litigante, com que se achar o documento, o ônus processual de exibi-lo." [101]
A matéria sofreu profunda transformação pois, conforme exposto alhures e corroborado no escólio de Marinoni e Arenhart, o dever de exibir, no primórdio, fundava-se num direito real sobre a coisa, especialmente a propriedade, autorizando a parte interessada a "exigir de quem quer que tivesse com o elemento a sua apresentação no processo." [102]
No entanto, conforme os mesmos doutrinadores, com a evolução do instituto, especialmente no direito italiano, houve uma inversão total de valores, admitindo-se:
o poder judicial de determinar a exibição de qualquer documento que fosse necessário ao processo, especificamente para o conhecimento dos fatos da causa, no intuito de preservação da autoridade do Estado e do desenvolvimento adequado da atividade jurisdicional. Seria a necessidade de instruir a demanda judicial com elementos de convicção para o juiz que justificariam a figura da exibição. [103]
Imponderável, entretanto, a adoção de qualquer dos extremos, pois, se de um lado há necessidade do Estado-Juiz formar sua convicção, de outro existem direitos fundamentais que devem ser respeitados. Portanto, pondera La China [104] que deve ser encontrado o equilíbrio e fixados os limites das prerrogativas, pois da mesma maneira que não seria possível limitar o direito à exibição à existência de algum direito de propriedade, também seria errado dar ao Estado o direito de obrigar a apresentação de qualquer objeto, indiscriminadamente.
Acrescentam Oliveira e Lacerda [105] que para buscar o equilíbrio o direito brasileiro exige que o documento seja próprio ou, ao menos, comum, sem definir, no entanto, o que seria este último, como fez o código anterior, posição elogiada pelos autores, pois o conceito dado era demasiadamente restrito, sendo preferível delegar a tarefa à doutrina e à jurisprudência.
Portanto, o documento deve ser próprio, quando pertence ao demandante, ou comum, quando se liga a uma relação jurídica de que aquele participe [106], ponderando La China [107] que a comunidade não subsiste quando o fato ocorreu em uma relação diversa daquela deduzida em juízo.
Por outro norte, interessante a questão trazida por Marinoni [108] acerca da prerrogativa originária da quinta emenda da constituição norte-americana, segundo a qual ninguém deve ser compelido em processo criminal a servir como testemunha contra si mesmo [109].
Aduz o doutrinador que, em que pese o texto ser expresso, os juristas daquele país vem entendendo que a garantia pode ser invocada também nos processos cíveis, desde que deles possam resultar demandas criminais, e não se limita à prova oral, mas a qualquer modalidade em desfavor da própria parte.
Conclui o autor asseverando que, no Brasil, a aplicabilidade da garantia está atrelada à iminência de processo criminal, conforme previsto no artigo 363, III do CPC, não havendo que se falar em invocá-la em processos cíveis, devendo o demandado trazer o documento aos autos, mesmo que lhe sejam prejudiciais.
Quanto ao terceiro, não restam maiores dúvidas acerca do seu dever de colaboração, consignando Marinoni [110] que desde que não haja restrição ao seu direito à propriedade e respeitadas as escusas legais, não há qualquer óbice à determinação de exibição.
Moacyr Amaral Santos [111], seguindo o mesmo raciocínio, explica que do mesmo modo que o cidadão é obrigado a testemunhar, pode ser compelido a exibir em juízo a coisa ou documento que possua quando lhe for requerido, desde que diga respeito aos fatos da causa e não lhe acarrete qualquer prejuízo.
2.6 sujeitos
Na exibitória, o sujeito ativo é aquele que procura exercer o direito de ver exibidos os documentos [112], devendo o interesse ser específico, conforme a natureza da demanda (produção de prova, asseguração de prova, satisfativa material ou satisfativa preparatória), sendo que aquele que estaria legitimado a requerer a exibição incidente também estará para propor a preparatória.
Segundo Pontes de Miranda [113], "se o interessado na exibição, como autor, precisaria do documento, ou como demandado, ou se com ele exerceria exceção, legitimado está", consignando ainda que o interesse pode ser puramente moral.
Opõe-se Galeno Lacerda [114] quanto à afirmação de que o demandado na ação principal também estaria legitimado a propor a exibição, pois sendo antecedente, não haveria como saber se a ação principal seria proposta ou não.
Quanto ao sujeito passivo, é "aquele que está no dever, em face da relação jurídica concernente ao documento ou coisa, de fornecer meios ao reclamante, para que ele possa satisfazer o seu interesse probatório" [115], podendo ser a parte ou terceiro.
Qual seria, no entanto, o critério a se utilizar para diferenciar a parte de terceiro, em não se tratando de exibição incidental? Não é lógico, quer parecer, diferenciá-los pelo fato de integrar ou não a relação processual, pois como a ação será movida contra quem estiver na posse do documento, aquele integrará, necessariamente, o pólo passivo da lide.
Athos Gusmão Carneiro, discorrendo sobre as partes, aduz que:
Cuida-se, esclareceu José Francisco Lopes de Miranda Leão, "de conceito pura e eminentemente processual. Não se trata de perquirir a relação de direito material, nem mesmo de analisar a legitimidade ou ilegitimidade do interessado em razão desta; o autor é parte, neste sentido, desde o momento em que ajuíza sua demanda, e parte será até o final, mesmo que a sentença venha a declará-lo ‘parte ilegítima’. Ilegítima, mas é parte." E o réu, este adquire a qualidade de parte pela citação, "e adquire queira ou não queira" (Sentença declaratória, Malheiros Ed., 1999, n. 5.1). [116]
Já Marinoni e Arenhart, ao tratar especificamente da exibição, consignam que:
Normalmente, figurarão como partes na exibição aqueles que estarão como partes também na ação a ser ajuizada. Essa regra, porém, não é absoluta, sendo perfeitamente admissível – e, aliás, até previsto pelo próprio texto legal (art. 844, II, in fine, do CPC) – a propositura de ação de indenização contra terceiro, que não será parte da "ação principal". De fato, imagine-se que o documento a ser utilizado em litígio envolvendo A e B está na posse de C. A exibição deverá ser ajuizada em face de C, mas obviamente a ação principal não poderá incluí-lo, já que ele não guarda nenhuma relação com a lide em si. [117]
Parece equivocado, entretanto, o entendimento dos últimos autores, pois como exposto alhures, há ações de exibição satisfativas fundadas em direito material, onde a pretensão jurídica se satisfaz na própria exibição, não havendo qualquer previsão de demanda futura.
No próprio exemplo dos doutrinadores, pode-se imaginar que "A" propõe ação de exibição contra "C" apenas para tomar conhecimento de um contrato firmado entre "A" e "B", sem jamais remeter à lide futura, não tendo a lide nada de preparatória.
Note-se que, nesse caso, "C" figurará como parte passiva da relação processual, pois a demanda será proposta contra ele e não contra "B", que efetivamente figurou na relação material, impossibilitando que o fundamento da classificação resida na posição ocupada na relação jurídico-processual.
Por outro norte, sendo a demanda puramente satisfativa, não há que se falar em lide futura, impossibilitando também a classificação de "C" como terceiro face a sua posição jurídico-processual em processo futuro, pois este jamais existirá.
Destarte, quer parecer que ao diferenciar a parte do terceiro o legislador referiu-se à relação material e não à relação processual, ou seja, importa saber se o demandado participou ou não da relação jurídica que fundamenta o dever de exibição do documento pois, em se tratando de ação de exibição, sempre figurará no pólo passivo da lide.
Nesse sentido, partes seriam aqueles que celebraram o contrato (sujeitos da relação material), enquanto terceiro seria aquele que apenas o possui sob sua guarda, sem ter participado da relação contratual (estranho à relação material).
2.7 PROCEDIMENTO
Preconiza o art. 845 do CPC que a Ação de Exibição seguirá, no que couber, o rito da exibição incidental, ou seja, dos artigos 355 a 363, 381 e 382, onde parte e terceiro possuem tratamento diferenciado [118].
Dessarte, a tarefa hermenêutica consiste em compatibilizar as regras para cada espécie de exibição, sendo satisfativa, cumpre aplicar o mesmo procedimento das incidentais, com as devidas correções, sendo cautelar, haverá de se levar em conta, ainda, os artigos 801 a 812, e, por fim, sendo contra terceiro, deve-se verificar as peculiaridades contidas na norma [119].
Por óbvio, todas as ações se iniciarão por petição inicial [120], devendo obedecer, além dos requisitos ordinários (art. 282), aqueles preconizados no artigo 356 do Código de Processo Civil, que são:
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária. [121]
É mister afastar, desde já, a aplicação do art. 381, face à especialidade do artigo 844, e da primeira parte do artigo 382, pois as hipóteses apresentadas têm sentido somente em se tratando de exibição incidental [122].
Tratando-se da exibição cautelar, deverá o autor demonstrar a verossimilhança, ou seja, a provável utilidade da prova assegurada no processo futuro, que também deverá ser indicado (art. 801, III), e do direito a ser exercido naquele [123].
Outrossim, na exibição cautelar, deverá existir periculum in mora, que "estará caracterizado por qualquer possibilidade de dano que ponha em risco a prova documental a ser produzida na ação principal, ou o próprio documento ou coisa" [124].
Por outro norte, na ação satisfativa sem caráter preparatório, estará o autor desobrigado de indicar a finalidade da prova (art. 356, II) pois, como exposto alhures, nas ações dessa natureza não há finalidade probatória, mas satisfação de direito material [125].
O réu então será citado para responder a ação, afastando-se a aplicação da primeira parte do artigo 357, pois para integrar a relação jurídico-processual mostra-se insuficiente a mera intimação, devendo ser aplicado o artigo 802 [126].
Entretanto, havendo razões para acreditar que o réu, tomando conhecimento da demanda, poderá torná-la inócua, é possível determinar a exibição do documento inaudita altera parte [127].
Há, no entanto, divergência doutrinária quanto ao prazo para resposta, pois para Theodoro Júnior [128] é de cinco dias (art. 357) para a parte e dez dias (art. 360) para terceiro, já para Marinoni e Arenhart [129], o prazo será sempre de dez dias (art. 360) e, em sentido diametralmente oposto, Oliveira e Lacerda [130] asseveram que o prazo deverá ser sempre de cinco dias (art. 802).
Primeiramente, cumpre afastar a diferenciação de prazo para ação movida contra parte ou terceiro, pois como exposto no item anterior, nas ações de exibição (diferentes do procedimento incidental de exibição), o terceiro, estranho à relação jurídica material representada pelo documento, integrará o pólo passivo da relação jurídico-processual, sendo, portanto, parte.
Nesse sentido, parece mais correta a aplicação do prazo de cinco dias, seja pela aplicação do artigo 357 ou do artigo 802, pois o terceiro a que se refere o artigo 360 é aquele estranho à lide que, como já demonstrado, não existe na ação de exibição.
Cabe, então, ao demandado escolher entre três atitudes: exibir os documentos; contestar a demanda, afirmando que não possui o dever de exibir ou que não possui o objeto; ou silenciar. [131]
No primeiro caso, os documentos serão juntados aos autos e, como a medida alcançou seu objetivo, o juiz determinará a extinção do feito [132].
Pode o demandado, ainda, contestar o pedido, adotando um dos três caminhos: alegar carência da pretensão do autor, que deixou de possuir o objeto ou que nunca o possuiu. Caberá ao juiz, então, oportunizar às partes a instrução do feito, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento (art. 803).
Importante ressaltar que, havendo negativa da existência do documento, caberá ao autor a prova em contrário, nos termos do artigo 357 do CPC [133], verberando Galeno Lacerda que tal assertiva "ostenta acaciana inutilidade", pois independentemente do que diz a lei, o demandado sempre poderia alegar que não possui o documento, enquanto o demandante sempre poderia produzir prova em contrário [134].
Equivocado, salvo melhor juízo, o entendimento do doutrinador, pois a norma traz exceção ao que roga o inciso II artigo 333 do CPC, atentando-se o legislador à impossibilidade da produção de prova negativa, antevisão que nem sempre encontra ressonância na jurisprudência, conforme se demonstrará na ocasião oportuna.
Pode, ainda, o requerido, negar o dever de exibir, alegando qualquer das hipóteses do artigo 363, situação em que haverá carência de ação [135], cabendo a quem alega o ônus probatório.
As hipóteses mencionadas são:
I - se concernente a negócios da própria vida da família;
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição. [136]
Ressalva o parágrafo único que caso a escusa dos incisos recair sobre apenas uma parte do documento, a outra deverá ser exibida, através da extração de uma suma do conteúdo desprotegido (art. 382), por meio datilográfico, fotográfico ou qualquer outro que não revele a parte protegida [137].
Por outro norte, o artigo 358 prevê três casos em que a escusa não será admitida, in verbis:
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. [138]
Frise-se que, cautelar ou não, não há como ser aplicado o inciso II às ações de exibição, pois sendo preparatória ou mesmo principal, não haverá como a parte adversa, nem mesmo citada, ter aludido à coisa ou documento no processo, restando patente que tal hipótese só tem aplicação na media incidental [139].
Colhidas eventuais provas e entendendo o magistrado que os argumentos do réu são pertinentes, extinguirá o processo declarando a improcedência da exibição e condenando o autor aos ônus sucumbênciais [140]. Por outro norte, entendendo incabíveis os óbices apresentados pela parte requerida ou havendo revelia, proferirá sentença determinando a exibição dos documentos.
Cumpre observar que, mesmo se tratando de exibição cautelar, não há sentido em aplicar o disposto no artigo 806, que determina que a ação principal seja proposta em 30 (trinta) dias, permanecendo a prova válida e utilizável a qualquer tempo [141].
Não é outro o entendimento de Oliveira e Lacerda:
Tratando-se de medida cautelar objetivando prova, não tem sentido cogitar de prazo de decadência para a propositura da ação principal, sabido como é que a propositura ou não desta depende, muita vez, do resultado final da prova sobre o documento, livro ou coisa exibida. E a prova, como dado objetivo, como fato que ingressa no mundo do ser, não preclui, não decai, não perde eficácia, a toda evidência. Daí, a conclusão elementar da boa e sã razão: a caducidade do art. 806 não atinge a cautelar exibitória como aliás as demais cautelas que visem a assegurar a prova. [142]
Portanto, como aduz Dinamarco, mesmo passados trinta dias da efetivação da cautelar não há perda do direito de ação ou caducidade da prova, pois o escopo da norma é apenas evitar sacrifício da parte demandada por tempo indeterminado, já que há medidas cautelares constritivas de direito (arresto, seqüestro, busca e apreensão) [143], que não é o caso da exibição de documentos, não havendo porque se aplicar o disposto no artigo 806.
São, pois, os contornos básicos da ação de exibição de documentos que, juntamente com os pressupostos acerca do imbróglio relativo aos planos econômicos, servirão de sustentáculo às teses e conclusões discutidas adiante, quando se analisará a compatibilidade entre o procedimento com os fatos narrados anteriormente e as medidas que buscam dar eficácia ao processo.