3 aspectos singulares da ação de exibição movida em face das instituições financeiras
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Conforme aduzido no primeiro capítulo, os planos econômicos editados entre 1987 e 1991, sob o rótulo de milagrosos, nada mais fizeram do que criar mais embaraços ao cidadão, dentre os quais se destaca a equivocada aplicação da correção monetária aos saldos das cadernetas de poupança.
Entretanto, os indigitados equívocos ocorreram há cerca de duas décadas, de tal sorte que dificilmente os particulares têm os extratos em sua posse, sendo impossível conferirem os índices adotados pelas instituições financeiras. Nesse diapasão, torna-se imperativo para o exercício do direito, o prévio ajuizamento de ação preparatória, visando sanar dúvidas acerca da matéria e ponderar a viabilidade de eventual ação de cobrança.
Nesse sentido, considerando que a demanda exibitória prévia é quase sempre condição necessária ao bom exercício do direito material, forçoso analisar as suas particularidades, em especial a natureza da ação, o interesse de agir do autor, o dever de exibir da instituição, as conseqüências que advém da negativa de posse do documento, o prazo para a exibição, bem como aquele para propor a demanda principal.
Mister consignar, por oportuno, que ante a especificidade e à abordagem precipuamente pragmática que pretende se dar à discussão, faz-se necessário buscar alicerce na jurisprudência emanada pelos tribunais pátrios, já que escapa à doutrina discussões mais aprofundadas acerca do tema que, repita-se, é de índole fundamentalmente prática.
Destarte, diante de sua relevância e da ausência de embasamento doutrinário que sustente os argumentos expostos, optou-se por analisar o assunto à luz da jurisprudência, sempre apontando a corrente majoritária, embora a regra não seja a consonância entre o posicionamento adotado nesse trabalho e aquele adotado pelos tribunais.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
Conforme exposto alhures, há quatro espécies de demandas exibitórias: a incidental, a principal, a preparatória e a cautelar. No caso da exibição dos extratos de poupança, pelas suas individualidades, a natureza é fundamentalmente preparatória, pois a ação tem como fim elucidar qual índice foi aplicado aos saldos das cadernetas de poupança quando da edição dos famigerados planos econômicos, para que se verifique a viabilidade duma demanda futura, onde se buscará a satisfação do direito material.
Nada impede que o autor faça uso, por outro norte, da exibição incidental, pois como o incidente é meio de produção de prova [144], possível se faz a aplicação do artigo 359 do Código de Processo Civil, vale dizer, a presunção de veracidade dos fatos que o autor pretendia provar com os documentos, caso a instituição financeira se negue a exibi-los.
Entretanto, ao propor a ação principal, onde será feito o pedido de exibição incidental, o autor deverá ter absoluta certeza do seu direito, para não ser surpreendido por documentos que façam prova em sentido diametralmente oposto aos seus interesses.
Temerário, destarte, propor a ação principal sem conhecer o índice efetivamente aplicado às poupanças, pois os documentos exibidos pelas instituições financeiras podem demonstrar que sua conduta foi irrepreensível, obrigando o autor a arcar com os ônus sucumbenciais, risco que não correria com a prévia proposição da demanda preparatória.
Oportuno salientar o posicionamento da Ministra Nancy Andrighi, consignado no voto do Recurso Especial nº. 659.139/RS:
Realmente, não faz sentido e é totalmente descabido que, pretendo-se discutir um contrato em juízo, ajuíze-se a respectiva ação sem, ao menos, se ter conhecimento prévio do conteúdo completo do contrato, pelo evidente risco de se formular uma demanda inepta, mal instruída ou mesmo temerária; com deletérios efeitos não só para o autor da ação, como para o próprio Judiciário, pela existência de uma ação potencialmente inútil do ponto de vista de resultados, que contribuiria apenas para o aumento da pletora de serviços e o conseqüente aumento da morosidade dos processos, em prejuízo dos próprios jurisdicionados e em desacordo com os princípios do CPC. [145]
Pela lógica, é improvável que o demandante tenha certeza do índice aplicado à poupança, pois a única maneira disso acontecer é tendo os documentos em mãos, o que dispensaria o pedido de exibição. Nesse sentido, apesar de possível, é altamente desaconselhável que o interessado busque a satisfação do seu direito material sem a prévia ação preparatória, face aos riscos inerentes à conduta.
Noutro prisma, teoricamente concebível, entretanto muito improvável, a admissão de ação tipicamente cautelar de exibição de documentos, posto que seria imprescindível a demonstração do periculum in mora, situação que só ocorreria em casos de iminente destruição dos documentos, fato que o demandante dificilmente teria conhecimento. Afora a insólita situação exposta, a demonstração do perigo de dano é muito difícil, afinal os documentos estão sob guarda das instituições há mais de 15 anos sem qualquer insurgência do particular.
No entanto, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) já externou posicionamento no sentido de que o risco de prescrição fundamentaria o periculum in mora, conforme demonstra a seguinte ementa:
AGRAVO – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS CAUTELAR E PREPARATÓRIA – EXTRATOS DE CONTAS POUPANÇAS – CONCESSÃO DE LIMINAR – POSSIBILIDADE – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – PERECIMENTO DO DIREITO – PRESCRIÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.
Havendo a possibilidade de perecimento do direito do autor da ação de exibição de documentos, é possível a concessão de medida liminar, pois se trata de situação excepcional onde a demora da prestação jurisdicional causará a extinção do direito material do requerente da medida cautelar. [146]
Não parece, entretanto, que esse seja o entendimento mais correto, pois como exposto adiante, a jurisprudência vem admitindo que, com o despacho do juiz que determina a citação do requerido, interrompe-se o prazo prescricional, nos termos do artigo 202, I do Código Civil. Proposta a medida preparatória, portanto, não há mais que se falar em perigo de dano face à prescrição.
Destarte, a medida mais aconselhável ao demandante é aquela dos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil, utilizada como preparatória para uma futura ação de cobrança, como de fato vem ocorrendo na prática forense. Temerário, por outro lado, o ajuizamento da lide principal requerendo a exibição como meio incidental de produção de prova e muito improvável a concessão de medida cautelar para esse fim.
3.3 interesse PROCESSUAL
Como é cediço, o interesse processual advém do binômio necessidade e utilidade, aduzindo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático" [147].
A utilidade da ação preparatória é ponto incontroverso, pois "tem por finalidade fazer com que a parte interessada tenha conhecimento antes da propositura de eventual ação, de documento comum" [148] e "ajuizada como medida preparatória, objetiva ela afastar o risco de ação mal proposta ou mal instruída, evitando-se, assim, surpresas no curso da lide" [149].
Não é outro o entendimento do STJ, senão vejamos:
Processo civil. Recurso especial. Cartão de Crédito. Medida cautelar de exibição de documentos preparatória de ações revisionais de débitos. Interesse de agir.
- A exibição de documentos como medida cautelar tem por escopo evitar o risco de uma ação principal mal proposta ou deficientemente instruída.
- O que caracteriza o interesse processual ou interesse de agir é o binômio necessidade-adequação; necessidade concreta da atividade jurisdicional e adequação de provimento e procedimento desejados.
- Tem interesse de agir para requerer medida cautelar de exibição de documentos aquele que pretende questionar, em ação principal a ser ajuizada, as relações jurídicas decorrentes de tais documentos.
Recurso especial provido. [150]
Já quanto à necessidade, há certa discrepância pretoriana, pois alegam as instituições financeiras que antes de adentrar em juízo, o particular deve requerer os documentos administrativamente, do contrário não existiria uma pretensão resistida ou, na doutrina de Nelson Nery Júnior [151], ameaça ou violação a direito.
Oportuno, para ilustrar o entendimento exposto, transcrever o voto proferido pelo Desembargador Ubirajara Mach de Oliveira, relator do Agravo de Instrumento nº. 70022087803, que tramitou perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, oportunidade em que restou consignado:
A pretensão do apelante, contudo, não merece prosperar. Inexiste qualquer fundamento que justifique o seu ajuizamento. Isso porque o autor não demonstrou a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Ora, se a parte é usuária do serviço de telefonia fixa, certamente deve receber mensalmente as contas telefônicas nas quais está expresso o valor cobrado a título de assinatura básica mensal. E essas informações, por si só, já bastam para o aforamento de demanda discutindo a legalidade dessa cobrança. Desnecessário, portanto, o manejo da via processual da ação exibitória. Aliás, cumpre destacar que esse tipo de demanda não se presta à informação sobre dados contratuais.
Ao que parece, está-se criando uma nova proliferação de demandas exibitórias, dessa vez buscando dados referentes à assinatura básica mensal, o que se afigura descabido.
Aliás, os documentos pugnados na inicial foram acostados quando do oferecimento da contestação, sem qualquer resistência por parte da demandada, que, prontamente, atendeu ao pedido do apelante.
Nessa linha, ausente o interesse de agir, ante a falta de um mínimo de prova da recusa da ré, que, na contestação, sequer refutou ou mesmo negou sua obrigação de fornecer os documentos, não havendo falar na condenação aos ônus sucumbenciais.
Dito isso, tendo acesso a recorrida à documentação pugnada na inicial, ausente, como declarou a sentença hostilizada, era o interesse de agir. A solução, pois, está em negar provimento ao recurso diante de sua manifesta improcedência. [152]
Escorreito o entendimento jurisprudencial, tanto que o STJ em questão semelhante, entendeu necessário o prévio requerimento administrativo, inclusive sendo legal a cobrança de taxa, verbis:
RECURSOS REPETITIVOS. TELEFONIA. "TAXA". SERVIÇO. DOCUMENTOS
No âmbito da ação de exibição de documentos relativos a contratos de participação financeira com subscrição de ações firmados com empresa de telefonia, a Seção, ao julgar o recurso conforme o art. 543-C do CPC e a Resolução n. 8-STJ, confirmou o entendimento de que é cabível a exigência de prévio requerimento formal de obtenção desses documentos societários pela via administrativa, bem como que é devido o pagamento dos custos correspondentes à emissão ("taxa de serviço"), de acordo com a permissão dada pelo art. 100, § 1º, da Lei n. 6.404/1976. [153]
Vale frisar que a jurisprudência supracitada foi emanada em recurso repetitivo, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução nº. 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça, logo, busca unificar a jurisprudência revolta e por fim à controvérsia.
Não se ignora que as ações ora em comento são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), inaplicável na relação jurídica julgada pelo STJ, porém o ponto nodal da questão é o mesmo e, quer parecer, posicionamento semelhante deveria ser adotado em relação às instituições financeiras, pois parece lógico que antes de recorrer às vias judiciais o particular busque satisfazer sua pretensão extrajudicialmente, para que só aquelas questões que realmente necessitam da tutela jurisdicional sejam apreciadas.
Ademais, a adoção desse requisito seria deveras conveniente, pois se o particular obtiver prévio posicionamento do requerido acerca da existência ou não dos documentos pleiteados, em caso de negativa, como demonstrado adiante, seria possível a imediata proposição de ação de reparação de danos, sem que fossem levadas questões desnecessárias e de solução potencialmente impossível ao conhecimento dos magistrados.
É fato que, com ou sem o prévio requerimento administrativo, o jurisdicionado chegará sempre à satisfação do seu interesse ou à necessidade de propor ação de reparação de danos. No entanto, o dispendioso e já tumultuado Judiciário só seria provocado na primeira hipótese em situações excepcionais, enquanto na segunda sempre serão utilizados recursos públicos.
Ora, é cediço que a pauta de julgamento dos tribunais já se encontra abarrotada, justificando diversas reformas processuais que visam dar maior celeridade à solução das controvérsias. Patente, destarte, que o incentivo à proposição de demandas dessa natureza é absolutamente contrário ao interesse da coletividade, pois a intervenção do Estado em questões que podem ser resolvidas na via administrativa representa acúmulo ainda maior de processos e conseqüente letargia judicial.
É necessário que não se perca de vista que o Judiciário deve perseguir a pacificação social, não devendo intervir em questões onde não há colisão de interesses, salientado Liebman [154] que:
Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situação de fato apresentada não se encontrasse afirmada uma lesão ao direito ou interesse que ostenta perante a parte contrária.
Nessa ótica, não havendo negativa das instituições financeiras em fornecer os documentos requeridos, não há que se falar em movimentar a máquina jurisdicional para satisfazer mero capricho da parte.
É preciso deixar claro que não se defende que o consumidor deixe de ter acesso às informações que lhe sejam úteis, devendo ser preservado tanto o direito de ação previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal (CF) como o direito de informação previsto no artigo 6º, III do CDC.
Não obstante, inexistindo recusa da instituição, não há "lesão ou ameaça de lesão a direito" e, quanto ao dever de informação, desincumbiram-se as instituições ao enviar o extrato mensal das cadernetas de poupança a seus clientes, como é fato notório. Ademais, tal exigência não traria qualquer prejuízo ao consumidor, que poderia recorrer ao judiciário caso ignorado pela instituição financeira.
Por outro norte, traria imensos benefícios aos jurisdicionados de uma maneira geral, pois colaboraria com a celeridade da prestação jurisdicional e evitaria o desperdício do erário público.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), corrobora o posicionamento supracitado, exigindo, inclusive, que se conceda tempo razoável para que a instituição financeira responda o pedido administrativo, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. Somente se reconhece a existência de interesse processual quando a parte, após aguardar prazo razoável (de pelo menos trinta dias na espécie), não recebe os documentos postulados na via administrativa. Período de tempo não ocorrido no caso. Hipótese, ademais, em que o autor postula a exibição de documentos para ajuizamento de ação revisional, a qual se constatou já ter sido proposta em momento anterior, desvelando, assim, a desnecessidade de exibição do documento para o fim visado. [155]
Entretanto, importante ressaltar, o entendimento exposto não encontra ressonância nos demais tribunais pátrios, que consideram irrelevante o prévio pedido administrativo, como denota a jurisprudência a seguir:
Ressalte-se que é uníssono o entendimento jurisprudencial sobre a desnecessidade de serem esgotadas as vias administrativas para a caracterização do interesse de agir e, portanto, para o ingresso em juízo. O exaurimento da via administrativa consiste em mera faculdade da parte, que tem direito inafastável e incondicional à prestação jurisdicional. [156]
Não obstante a esmagadora maioria dos tribunais adotarem esta última corrente, parece mais correto o entendimento minoritário, já que dizer que o cidadão tem direito à prestação jurisdicional não é o mesmo que afirmar ser desnecessário preencher os requisitos para tanto, já que não havendo pretensão resistida não há interesse processual.
Pelos fundamentos apresentados, parece exigível, inclusive, que se prove a existência do pedido administrativo, pois por mais que os bancos eventualmente criem obstáculos ao protocolo do requerimento, nada impede que se faça notificação extrajudicial, utilizando-se de correspondência com "Aviso de Recebimento", solução que não causaria qualquer embaraço ao consumidor.
Portanto, deve-se exigir prévio requerimento administrativo para que seja concedida a ordem de exibição, pois tal requisito não representa ofensa a qualquer direito do jurisdicionado e, ao contrário, demonstra respeito à coletividade, afastando imbróglios desnecessários e contribuindo para uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva.
3.4 dever de exibir
O dever de exibir documentos decorre do artigo 844, II do Código de Processo Civil, não havendo qualquer discrepância quanto à possibilidade de exigir das instituições financeiras a exibição dos extratos das cadernetas de poupança, ainda que tenham sido enviados mensalmente aos clientes, até por força do artigo 6º, III do Código de Defesa do Consumidor.
Confira-se, a propósito, a jurisprudência sobre a matéria:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. DEVER DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
1. Na linha do entendimento firmado nesta Corte, tem interesse de agir o correntista que maneja cautelar de exibição de documentos com vistas ao ajuizamento de ação de cobrança.
2. É dever da instituição bancária a exibição de documentos que guardam relação com os negócios firmados com seus clientes quando instado a fazê-lo.
3. Agravo regimental desprovido. [157]
Destarte, pacífico nos tribunais que os bancos devem apresentar os extratos das cadernetas de poupança relativos aos planos econômicos de 1987 a 1991, posto que comuns às partes e também face ao direito de informação do consumidor, pois como assevera Rizzato Nunes, da soma dos deveres de transparência e informação, fica o fornecedor obrigado a prestar "cabal informação" sobre os produtos oferecidos e as cláusulas contratuais dos negócios estabelecidos [158].
Ademais, a exibição decorre do artigo 844, II do CPC e, portanto, as instituições têm o dever de juntar os documentos que estão em seu poder, não fazendo mais do que cumprir uma obrigação legal ao trazê-los aos autos.
Justificar-se-ia, então, a impropriedade da cobrança de eventual tarifa, porque apesar dos bancos já terem prestado a informação ao consumidor, continuam com a obrigação de exibir os documentos que eventualmente possuam, não havendo porque o requerente arcar com os custos do requerido.
Não se deve olvidar, entretanto, que o dever de informação (artigo 6º, inciso III do CDC) já foi prestado na época dos fatos, pois é de conhecimento público que as instituições financeiras enviavam extratos mensais aos clientes, onde constava o saldo das cadernetas de poupança e os índices a ele aplicados.
Portanto, ao enviar os extratos, os bancos desincumbiram-se da obrigação de prestar informações. Nesse sentido, ao requerer uma segunda via depois de passados mais de 15 anos dos fatos, parece justo que o consumidor arque com as despesas inerentes à busca pelos extratos ou pelo menos parte delas.
Não é esse o entendimento jurisprudencial, firme no sentido de que os custos operacionais competem ao fornecedor, in verbis:
Recurso Especial. Processual Civil. Instituição bancária. Exibição de documentos. Custo de localização e reprodução dos documentos.
Ônus do pagamento.
- O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva.
- Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação. [159]
Não nos parece a melhor solução, pois é desproporcional imputar unicamente ao fornecedor os ônus decorrentes da desídia do consumidor, que não guardou os extratos que lhe foram enviados. Entretanto, frise-se, não é assim que vêm decidindo os tribunais pátrios, restando pacífico que há o dever de exibição por parte das instituições financeiras e, se seja pelo disposto no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, seja pela obrigação de exibir do artigo 844, II, cabe àquelas arcar com eventuais custos.
3.5 EFEITOS DECORRENTES DA NEGATIVA DE EXISTÊNCIA DOS DOCUMENTOS
Asseveram as instituições financeiras que o prazo de guarda dos documentos microfilmados é de cinco anos, a teor do que dispõe as resoluções 913/84, 2.078/94 e 2.025/93, pois a primeira permite a destruição do documento e sua manutenção em microfilme, conforme dispõe em seu artigo 2º:
Os contratos de empréstimos, financiamentos e outras operações de crédito, bem como os documentos comprobatórios pertinentes (instrumentos de garantias, fichas cadastrais, relatórios de análises de projetos), depois de liquidada a operação e ultimada a microfilmagem, poderão ser eliminados, tornando-se imprescindível, nesse caso, a manutenção de sistema de indexação que contenha os elementos caracterizadores básicos de cada operação. [160]
Por sua vez, a resolução 2.025/93 "altera e consolida as normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos" [161], sendo que o artigo 2º da resolução 2.078/94 confere aos bancos a faculdade de microfilmar os documentos, consignando em seu parágrafo único que:
É obrigatória a manutenção da documentação, em arquivo ou em microfilme, até 5 anos após o encerramento da conta. [162]
Nesse sentido, encerrado o depósito em caderneta de poupança, seria facultado às instituições financeiras a microfilmagem e posterior destruição dos documentos a ela relativos, devendo manter o microfilme em sua guarda por, no mínimo, cinco anos.
Tal tese, no entanto, foi absolutamente rechaçada pelos tribunais, que consideraram que a instituição financeira deve manter os documentos em seu poder pelo prazo prescricional da relação jurídica a que se referem, senão vejamos:
EMENTA– AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – CONTA POUPANÇA – DESCUMPRIMENTO – COMINAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE – DEVER DE GUARDA E CONSERVAÇÃO PELO BANCO – PRAZO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO PELO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL/1916 – INÉPCIA DA INICIAL – MATÉRIA NÃO OBJETO DA DECISÃO SINGULAR – RECURSO IMPROVIDO.
Não pode ser objeto de recurso a alegação de inépcia da inicial, quando tal matéria não foi objeto da decisão atacada. Consoante precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de determinação judicial para exibição de documento, a imposição de multa diária não ofende o art. 461 do CPC. Determina a Resolução nº. 913/84, com respaldo na Lei n. 5.433/68 e sua regulamentação pelo Decreto n. 1.799/96, que deve o banco manter os documentos microfilmados pelo prazo prescricional de suas obrigações, que no caso em apreço é de vinte anos. [163]
Irrelevante, no entanto, a discussão acerca do dever ou não de guarda dos documentos em sede de exibição preparatória, pois o que interessa saber é se os documentos existem ou não, afinal, mesmo que tenham sido destruídos ao arrepio da lei, nada fará com que, assim como a fênix, retornem das próprias cinzas.
Portanto, quando o requerido alegar que não mais os possui, caberá à parte requerente a prova em contrário, a teor do que dispõe o artigo 357 do Código de Processo Civil.
O ônus do demandante, em situações tais, é pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência, asseverando Nelson Nery Júnior que "é ônus do requerente demonstrar em juízo que a recusa do requerido é inconsistente" [164], enquanto os tribunais não discrepam:
Ordenada, pelo juiz, a exibição de documento ou coisa, o requerido não estará obrigado a atender a ordem se não dispuser do objeto da requisição. Havendo alegação de que o documento ou coisa não está em poder do requerido, cabe à parte que requereu a exibição fazer prova da inverdade dessa declaração (CPC, art. 357). [165]
Patente, portanto, que com a negativa do réu que possui os documentos, cabe ao demandante evidenciar o contrário, até porque seria impossível para o réu produzir prova negativa.
Insta ainda ressaltar que, como exposto anteriormente, insuficiente basear-se no dever de guarda dos documentos pelo prazo prescricional para demonstrar a existência dos extratos, pois o que importa não é saber se o requerido deveria guardar, mas se efetivamente guardou, devendo eventuais responsabilidades serem apuradas em ação própria.
Falhando o autor na comprovação da existência dos documentos, independentemente de culpa em eventual destruição, o pedido de exibição deverá ser julgado improcedente e condenado aquele às custas e honorários sucumbenciais.
É óbvio que, provando o autor a existência do negócio jurídico e evidenciando o dever de guarda dos documentos e conseqüente culpa na sua destruição, a obrigação será convertida em perdas e danos, face ao inadimplemento absoluto do contrato por parte da instituição financeira, mas essa situação deve ser discutida em ação de reparação de danos e não em exibição preparatória.
A solução passa por uma necessária análise do direito obrigacional, pois manter os documentos sob guarda reflete uma obrigação de fazer, de tal sorte que destruí-los representa inadimplemento absoluto, restando inafastável a responsabilidade por perdas e danos, como pondera Maria Helena Diniz:
O Código Civil, art. 389, ao prescrever que, "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", está admitindo o modo de inadimplemento voluntário absoluto que se dá se a obrigação não foi cumprida nem poderá sê-lo, e o credor não mais terá possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou, como, p. ex. no caso de ter havido perecimento do objeto devido por culpa deste. [166]
Não há, no entanto, que se discutir em sede de exibição a existência de obrigação de guarda ou seu prazo de duração, pois não é o objetivo da demanda, devendo eventuais responsabilidades ser apuradas em ação específica, conforme prescreve o artigo 389 do Código Civil.
3.6 DISTRIBUIÇÃO DOS ônus sucumbenciais
Quanto aos ônus sucumbenciais, por coerência, devem ser suportados por quem motivou a exibição, face ao princípio da causalidade, explicado por Nelson Nery Júnior:
Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo. Quando não houver resolução do mérito, para aplicar-se o princípio da causalidade na condenação da verba honorária acrescida de custas e demais despesas do processo, deve o juiz fazer exercício de raciocínio, perquirindo sobre quem perderia a demanda, se a ação fosse decidida pelo mérito. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato (CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento de honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação. [167]
Nesse sentido, se o autor requereu os documentos administrativamente, sendo-lhe afirmado que não mais existem e, não obstante, insistiu no pedido judicial, que corroborou a informação prestada pela instituição financeira, foi aquele quem movimentou a máquina judiciária sem motivo e, portanto, deve arcar com as despesas.
Da mesma forma, caso o demandante não realize o prévio requerimento administrativo, não haverá como atribuir ao requerido a responsabilidade pela proposição da demanda, até porque nem terá conhecimento do desiderato do autor, tornando imperativa a imputação da sucumbência ao requerente, principalmente se os documentos forem apresentados de plano.
Outrossim, ausente o pedido administrativo, ainda que se revele que os documentos não existem, com ou sem culpa do réu, é o autor quem deve arcar com as despesas processuais, já que o artigo 844 roga que a exibição é cabível quando o documento comum estiver em poder do co-interessado e, não se tratando da hipótese, deve ser indeferida a medida e atribuída a sucumbência àquele que deu causa à demanda.
A solução, num primeiro momento, pode até causar perplexidade. Entretanto, não há como atribuir ao réu a responsabilidade pela movimentação da máquina judiciária pois, como exposto, sequer sabia da pretensão do requerente, que é quem deve suportar as conseqüências de ter provocado o judiciário de maneira equivocada.
Por outro norte, situação diferente se afigura quando a instituição simplesmente ignora o pedido administrativo, pois nesse caso foi aquela quem deu ensejo à propositura da ação, devendo arcar com os ônus da sucumbência ainda que apresente os documentos na esfera judicial sem qualquer resistência.
Ora, seria incoerente que se exigisse do consumidor a interpelação extrajudicial e o deixasse à mercê da boa vontade dos bancos, que não costuma se fazer presente em casos tais. Portanto, mister que as instituições financeiras antevejam condenação pecuniária caso adotem postura incompatível com o dever de colaboração, motivando-as a atender o pedido sem opor óbices.
Destarte, até como forma de se estimular a solução particular dos conflitos, os ônus sucumbenciais devem ser suportados por quem deu causa ao pedido de exibição, seja o demandante por não ter procurado a instituição financeira para que apresentasse os documentos administrativamente, seja a última por não ter se desincumbido do dever de prestar informação ao consumidor.
3.7 prazo para apresentação dos documentos
O requerido, citado para responder a demanda, terá a opção de apresentar os documentos, silenciar ou oferecer contestação, alegando que não os possui ou não tem o dever de exibi-los. Caso haja revelia, o juiz deve determinar a exibição e tomar as medidas cabíveis para efetivá-la. Havendo contestação, caso improcedente, deverá o juiz determinar a exibição, em prazo razoável, também estipulando as medidas que darão efetividade à tutela em caso de não cumprimento espontâneo.
Ocorre que, como as obrigações relativas aos documentos aqui tratados datam do início da década passada, o prazo de 05 (cinco) ou 10 (dez) dias que geralmente é determinado parece não atender à razoabilidade, ensejando que alguns tribunais concedam carência maior para que as instituições financeiras exibam os extratos, geralmente 30 dias, como se depreende da jurisprudência abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CADERNETA DE POUPANÇA. DECISÃO QUE FIXA PRAZO DE 30 DIAS PARA JUNTADA DE EXTRATOS DA ÉPOCA DOS PLANOS ECONÔMICOS. Suficiência do prazo de 30 dias para pesquisa e localização dessas contas de poupança, diante da evidente dotação do banco réu em recursos técnicos e humanos para tanto. MULTA DIÁRIA. Descabe a imposição de multa arbitrada para o descumprimento da exibição, porquanto não há fundamentação legal que sirva de substrato ao pleito. A conseqüência da não apresentação dos documentos é aquela inscrita no artigo 359 do CPC. [168]
Longe de ser pacífico, no entanto, o posicionamento supracitado, havendo diversos julgados no sentido de que prazo menor se afigura razoável e também concedendo prazos maiores para a exibição. O importante, em casos tais, é o órgão jurisdicional atentar-se para as particularidades de cada situação, pois é inútil exigir o cumprimento da obrigação em prazo exíguo, devendo o magistrado agir conforme o principio da razoabilidade e da equidade.
3.8 PRAZO PRESCRICIONAL DA DEMANDA PRINCIPAL
No que toca ao prazo para proposição da demanda principal, a questão pode ser analisada sob dois prismas, o interesse processual na demanda exibitória caso já tenha se operado a prescrição da eventual ação principal e o efeito da primeira sobre o decurso do prazo prescricional da última.
Quanto ao primeiro item, por todo o exposto, parece óbvio que se ultrapassado o prazo prescricional para propor a futura ação de cobrança, não há o menor sentido em se determinar a exibição dos documentos, já que o juízo de verossimilhança da ação cautelar, nesse caso, trata-se da provável utilidade da prova no processo principal [169].
Ora, na medida preparatória busca-se elementos para propor ação ulterior, o que significa dizer que, prescrita a última, o autor é carecedor de interesse, face à total inutilidade dos documentos eventualmente obtidos. Nesse sentido, com base no artigo 810 do Código de Processo Civil, é permitido que o juiz declare a prescrição do direito do autor, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça:
I - RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. PRETENSÃO PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO DECLARADA NA CAUTELAR. POSSIBILIDADE.
1. É lícito ao juiz, na cautelar preparatória, desde que provocado para tanto, declarar a prescrição ou a decadência da pretensão principal (Art. 810 do CPC). [170]
Equivocado, no entanto, o acórdão supracitado, no tocante à necessidade do requerente provocar o magistrado para que este declare a prescrição do direito, posto que a Lei 11.280/06 (publicada em 16/02/2006, com vigor a partir de 18/05/2006) alterou o § 5º do artigo 219, permitindo que o juiz declare de ofício a prescrição.
Oportuno, nesse diapasão, citar a doutrina de Nelson Nery Júnior:
O regime jurídico da prescrição (o que é, quais os prazos, quando se interrompe ou se suspende etc.) é dado pelo CC. Seu reconhecimento em juízo, vale dizer, em processo ou procedimento judicial, é regulado pelo CPC. A prescrição é sempre de ordem patrimonial e, pela nova sistemática da L 11280/06, o juiz deve pronunciá-la de ofício. A norma é imperativa e não confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrição de ofício, mas o obriga a pronunciá-la ‘ex officio’. [171]
Patente, portanto, que o artigo 810 do CPC deve ser interpretado de forma sistemática, para que se harmonize com os demais dispositivos que tratam da matéria, em especial o § 5º do artigo 219 do mesmo codex, evidenciando que a prescrição, em todos os casos, deve ser declarada de ofício pelo magistrado.
Por outro norte, oportuno salientar que, com fulcro no artigo 202, I do Código Civil de 2002, "interrompe a prescrição a citação realizada em procedimento preliminar, seja ou não cautelar, desde que seja requisito necessário ao ajuizamento de posterior ação principal (RT 534/200)". [172]
Não é outro o entendimento jurisprudencial:
CONTRATO DE SEGURO. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO.
- A ação cautelar de exibição de documentos tem como escopo, avaliar a conveniência da ação de cobrança. É exercida, justamente, para defender, ainda que de forma indireta, o direito à indenização securitária.
- O ajuizamento de ação cautelar, preparatória para a ação de cobrança, interrompe o prazo prescricional, que recomeça com o término do processo cautelar (Art. 173 c/c 178, § 6º, do CCB/1916). [173]
Portanto, interposta a ação preparatória, interrompe-se o prazo prescricional, nos termos do artigo 202, I do Código Civil, pois como bem consignou a Ministra Nancy Andrighi em voto proferido no julgamento do Recurso Especial 292046/MG:
Conforme ressalta o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira, o fundamento da prescrição se assenta na segurança e na harmonia social, verbis:
"É, então, na paz social, na tranqüilidade da ordem jurídica que se deve buscar o seu verdadeiro fundamento. O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite ao sujeito ativo valer-se da sanção contra quem quer que vulnere o seu direito. Mas se ele se mantém inerte, por longo tempo, deixando que se constitua uma situação contrária ao seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado é deixar em perpétua incerteza a vida social. Há, pois, um interesse de ordem pública no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos direitos, e este interesse justifica o instituto da prescrição, em sentido genérico." (...)PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 6ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 437.
Por conseguinte, para a ocorrência da prescrição, é imprescindível a inércia do titular do direito, a qual, prolongada no tempo, enseje a insegurança social por impedir a consolidação das situações jurídicas pelo decurso do tempo.
No caso em exame, a despeito de não ter sido proposta a ação de cobrança, no prazo ânuo, não se pode afirmar que o credor permaneceu inerte.
Com efeito, a resposta à ação proposta pelo segurado e o esforço no sentido do pedido deste ser rejeitado evidenciam o propósito do credor de preservar o seu direito, de forma afastar qualquer alegação de negligência ou desinteresse por parte do titular do direito. [174]
Evidente, outrossim, que com a efetivação da medida preparatória, ou seja, com a exibição dos documentos, recomeça o prazo prescricional, a teor do que dispõe o parágrafo único do artigo 202 do CC, "a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper" [175].
É o que roga o escólio de Maria Helena Diniz:
As causas interrruptivas da prescrição são as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu (p. ex., reconhecimento extrajudicial do pagamento parcial do débito) ou do último ato do processo para a interromper (p. ex., trânsito em julgado da sentença – CC. art. 202, parágrafo único; RT, 459:121). [...] A interrupção, que, após a vigência do novo Código Civil, somente poderá ocorrer uma vez (art. 202 do CC), evitando protelações abusivas, produz efeito no passado, inutilizando o tempo transcorrido, e no futuro, determinando o reinício da prescrição, recontando-se o prazo prescricional, como se nunca tivesse fluído. [176]
Portanto, a teor do que dispõe o art. 202, I do CC, a prescrição da ação principal pode ser interrompida pelo despacho que ordenar a citação do requerido na ação de exibição de documentos, recomeçando a contagem a partir da efetivação do último ato do processo, pela efetivação da pretensão do demandante ou pelo trânsito em julgado da sentença de improcedência.
Delineados, pois, os principais aspectos singulares da exibição movida em face das instituições financeiras como procedimento preparatório de futura ação de cobrança com fulcro na má-aplicação dos índices de correção monetária durante as constantes mudanças de planos econômicos ocorridas entre 1987 e1991, resta analisar os mecanismos que buscam dar efetividade à ordem judicial que determina a exibição.