4 análise da proporcionalidade dos mecanismos utilizados para emprestar efetividade à ordem de exibição de documentos em face das instituições financeiras
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Como assevera Marinoni, "não basta ao juiz compreender e conformar a lei de acordo com as normas constitucionais, concluindo que o autor tem um direito que deve ser tutelado. Cabe à jurisdição dar tutela aos direitos e não apenas dizer quais direitos merecem proteção" [177].
Dessarte, de nada adiantaria o magistrado ordenar ao réu a exibição dos documentos almejados se não lhe fosse cominada sanção em caso de descumprimento, pois tal determinação judicial, nesse caso, seria absolutamente inútil, já que para José Carlos Barbosa Moreira "em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento" [178].
Vale dizer que a tutela jurisdicional deve ser eficaz, ou seja, que o processo deve dar, na medida do possível, a quem possui um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que tem direito de conseguir [179], utilizando-se, o magistrado, das técnicas empregáveis para, em caso de necessidade, levar o conteúdo da norma jurisdicional a projetar-se eficazmente sobre a realidade do mundo fático [180].
Nesse diapasão, cumpre indagar quais seriam os "expedientes de que se pode lançar mão para garantir essa utilidade prática e concreta da tutela" [181], entendendo os juristas pátrios, com enormes dissidências, que a presunção de veracidade (artigo 359 do CPC), a busca e apreensão (artigo 362 do CPC), a multa diária (artigo 461 do CPC) e a possibilidade da recusa configurar crime de desobediência (art. 362 do CPC c/c 330 do CP) seriam as "medidas coercitivas, com o fim de dobrar mais facilmente a resistência do vencido e induzi-lo a cumprir a sentença" [182].
Cumpre investigar, portanto, a legalidade e a eficácia dessas medidas, apontando as soluções doutrinárias e jurisprudenciais e concluindo pela sua aplicabilidade ou não às exibições que são objeto do presente estudo, sempre à luz do binômio utilidade e necessidade.
4.2 presunção de veracidade (artigo 359 do cpc)
Conforme se depreende da leitura do artigo 359 do Código de Processo Civil, "se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo legal, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar" [183].
Eis o conteúdo normativo:
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima. [184]
Ocorre que, a teor do que dispõe o artigo 845 do CPC, deve ser aplicado o procedimento da exibição incidental à exibição preparatória, apenas no que for cabível e, claramente, a sanção prevista no artigo 359 não figura nesse rol, consignando Marinoni, que:
A sentença de exibição, se ordenar a apresentação da coisa ou do documento, não se cumpre de acordo com o previsto no art. 359 do CPC, até porque seria impossível o juiz da medida antecedente impor sanção ao requerido que só poderia ser cumprida na "ação principal". Ademais, é certo que essa presunção pode ainda depender de outros dados, só avaliáveis na ação principal, o que retiraria qualquer força para sua incidência na medida antecedente. Realmente, as afirmações de fato da petição inicial (da ação principal) ainda não foram apresentadas; não se sabe se, para ação principal, aquele documento não exibido seria documento indispensável à propositura da ação (o que impediria a aplicação da presunção em tela); sequer se sabe se, faticamente, será viável ou útil aplicar a presunção na ação principal. [185]
Não há margem para dúvidas, pois como exposto anteriormente, a exibição preparatória, ao contrário da incidental, não é meio de produção de prova, mas instrumento para proporcionar ao autor o prévio conhecimento do conteúdo dos documentos, evitando o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída. [186]
Ovídio Baptista [187], não discrepa do entendimento exposto, pois entende que o artigo 845 pretendeu inserir no procedimento da ação exibitória apenas os artigos 356, 358, 362 e 363, aplicando-se os demais no que couber e, para o doutrinador, o artigo 359 claramente não se aplica ao procedimento cautelar, pois só quem poderia presumir os fatos como verdadeiros seria o magistrado da demanda satisfativa.
Não é outro o entendimento de Oliveira e Lacerda, para quem:
Na ação exibitória não tem cabimento a sanção do art. 359. Por hipótese o processo principal não está em curso, inexistindo produção de prova; dessa sorte, está o juiz impossibilitado de admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretenda provar. Nem se há de extrair tal conclusão do disposto no artigo 845, que faz remissão ao art. 359: o art. 845 refere-se exclusivamente ao procedimento, "no que couber". A natureza cautelar da medida, aliás, já repeliria o raciocínio. [188]
Ademais, não há fatos naquele estágio processual a serem reconhecidos como verdadeiros, pois o autor apenas alega que os documentos existem, mas como não tem conhecimento do seu conteúdo, não faz qualquer alegação quanto a este, de tal sorte que, no máximo, a sentença poderia presumir a existência dos documentos, jamais daquilo que se pretende provar no processo principal.
Por conseguinte, a presunção de veracidade careceria de utilidade, já que no caso específico das cautelares movidas em decorrência dos planos econômicos, a pretensão do demandante é tomar conhecimento do saldo da caderneta de poupança e do índice de correção monetária aplicado, não afirmando na inicial, por lógica, quais seriam esses valores, pois se os soubesse não necessitaria da demanda.
Logo, na melhor das hipóteses, seria possível se presumir que os extratos existem, situação que não traria benefício algum ao autor, mas nunca que determinado índice foi aplicado, pois não haverá sequer alegação nesse sentido.
Em que pese a existência de jurisprudência em sentido diverso, é majoritário o entendimento exposto acima, cabendo citar a título de exemplo:
CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA ADEQUADA. BUSCA E APREENSÃO. No processo cautelar de exibição de documentos não há a presunção de veracidade do Art. 359 do CPC. Em havendo resistência do réu na apresentação dos documentos, cabe ao juiz determinar a busca e apreensão (Art. 362 do CPC) – não lhe é permitido impor multa ou presumir confissão. [189]
Ora, por mais força que se faça, não há como aplicar o aludido dispositivo às exibições preparatórias, porque estas não são meio de produção de prova e, ademais, a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial seria absolutamente inútil.
Cumpre salientar, por fim, que em regra, ou os bancos apresentam os documentos ou, não os encontrando, afirmam que não os possuem, por terem sido expurgados ou porque não celebraram contrato com o requerente. Logo, não há que se falar em aplicação do artigo 359, uma vez que o dispositivo é expresso ao condicionar sua aplicação aos casos em que o requerido não fizer qualquer declaração no prazo do artigo 357.
Frise-se: pelo texto expresso do normativo, alegando o requerido que não possui os documentos, deve ser oportunizada ao requerente a prova em contrário, sendo inaplicável a sanção do artigo 359.
Portanto, a presunção de veracidade é incompatível com as ações preparatórias de exibição de documentos, porquanto inconciliável com a espécie e absolutamente imprestável às pretensões do requerente.
4.3 busca e apreensão (artigo 362 do cpc)
Outro instrumento que visa dar eficácia à tutela jurisdicional é a busca e apreensão, cuja previsão para exibição de documentos encontra-se no artigo 362 do Código de Processo Civil e se refere, a princípio, apenas a terceiro.
Discorrendo sobre a medida, em sentido amplo, consignam Marinoni e Arenhart que:
[...] a busca e apreensão aqui estudada não deve ser vista como um único instituto, mas sim como a forma assumida por diversos mecanismos judiciais de apreensão e remoção de bens e de pessoas, para diversas finalidades. Desse modo, não há, a rigor, uma medida de busca e apreensão, mas sim uma disciplina genérica para qualquer hipótese que seja necessário localizar, apreender e remover bens ou pessoas no interesse de um processo de caráter civil. [190]
Já Burnier Júnior [191] assevera que a busca e apreensão pode vir prevista no Código de Processo Civil como serial de outro procedimento ou de outro processo cautelar, como forma de executá-lo, como é o caso do artigo 362 do mesmo codex.
Em análise perfunctória, poderia se entender que a busca e apreensão de documento seria aplicável apenas ao terceiro, pois o artigo 362 do Código de Processo Civil roga:
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência. [192]
Entretanto, há de se compreender que o artigo 845 do CPC remete aos dispositivos que regulam a exibição incidental, determinando que sejam aplicáveis naquilo que couber. Nesse sentido, é mister sopesar que na exibição incidental não se determina a busca e apreensão contra a parte face à aplicabilidade da presunção de veracidade (artigo 359), que é inaplicável ao terceiro, por motivos óbvios.
Portanto, já que na medida cautelar é inaplicável mesmo à parte a referida pena, é mister a aplicação da busca e apreensão, até por ser, pelo menos em abstrato, meio eficaz de assegurar a prestação jurisdicional. Já em 1976, Pontes de Miranda remetia à aplicabilidade da medida, narrando curiosa situação fática, transcrita a seguir:
Há meio século membros de um Tribunal tiveram de votar quanto a uma medida cautelar de exibição, a que se procedeu em segredo. Uma pessoa disse ter perdido uma jóia, mas alguém telefonara ao cônjuge, dizendo que ela esquecera na residência de uma terceira pessoa. O cônjuge informado pediu imediatamente a exibição do que fora esquecido e se achava numa gaveta. O juiz entendeu que não seria de admitir-se tal providência exibitiva invocando mesmo, então, o art. 72, § 11, da Constituição de 1891 (depois, art. 113, 16) e 11), da Constituição de 1934; art. 122, 2), da Constituição de 1937; art. 141, § 5º, da Constituição de 1946; e, hoje, art. 153, § 10, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1). Invocou-se o artigo 76 e parágrafo único do Código Civil e no texto não se fala do interesse moral como também se frisou que "o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ou a sua família". Discutiu-se se o caso seria de exibição ou de busca e apreensão; mas o próprio autor fizera referência às duas medidas, entendendo que o mais acertado seria o demandado ser citado para exibir e, não exibindo, ser feita a busca e apreensão, tanto mais que o autor fora informado quanto ao lugar, o que o demandado provavelmente ignorava. O citado disse que não podia exibir, pois nenhuma jóia, com o tamanho e as características apontadas, estava em sua casa, e ninguém lá estivera que dela pudesse esquecer. Tratava-se de coisa móvel ou documento alheio, para cujo o exame era interessado o autor, que então invocara texto explícito do Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal, art. 425. A decisão foi favorável ao autor e, em segredo, foi executada a medida, indo-se apenas ao lugar em que se disse, pelo telefone, estar a jóia e lá foi encontrada. Pouco tempo depois foi feito o desquite amigável, porque o cônjuge, dono da jóia, rogou ao autor e aos advogados que não revelassem o ocorrido. [193]
Além da insólita situação acima relatada, a busca e apreensão é aceita pelos principais doutrinadores pátrios, aduzindo Nery Júnior, ao tecer comentários sobre o artigo 845 do CPC, que
A remissão que este artigo de lei faz ao CPC 355 a 363 autoriza o entendimento de que o juiz, no exercício de seu poder cautelar, pode determinar a exibição do documento ou coisa e, em caso de descumprimento da ordem, a imediata apreensão do bem que deveria ter sido exibido CPC 362). É ínsito, pois, ao procedimento da exibição o pedido de busca e apreensão, que é consectário lógico-natural do primeiro. [194]
Não é discrepante o entendimento de Marinoni e Arenhart [195], para quem a decisão que determina a procedência da ação, deve ordenar a exibição dos documentos demandados, sob pena de busca e apreensão, e também de Oliveira e Lacerda [196], que após rechaçarem a aplicação do artigo 359 à espécie, asseveram que, como regra, havendo resistência do requerido, deve ser utilizada a busca e apreensão como medida instrumental de efetivação da ordem judicial.
Para arrematar, Oliveira e Lacerda, ainda citam acórdão da 8ª Câmara Cível do TJRJ, de 22.04.80, que roga:
[...] não se deve simplesmente aplicar-lhe a pena de confesso do art. 359, I, do C.P.C., até porque não articulados ainda todos os fatos na petição inicial da medida cautelar. Deve-se, sim, determinar que ele faça a exibição em novo prazo de cinco dias, sob pena de busca e apreensão dos livros e documentos, como prevê, embora com referência a "terceiro", o art. 362, a que faz remissão o art. 845 do C.P.C., para que não resulte inócua e improfícua a providência. [197]
Não é outro o entendimento pacífico da jurisprudência moderna, que apesar de divergir quanto à aplicação das demais penalidades, é unânime em aceitar a possibilidade da busca e apreensão, senão vejamos:
CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA ADEQUADA. BUSCA E APREENSÃO.
- No processo cautelar de exibição de documentos não há a presunção de veracidade do Art. 359 do CPC.
- Em havendo resistência do réu na apresentação dos documentos, cabe ao juiz determinar a busca e apreensão (Art. 362 do CPC) - não lhe é permitido impor multa ou presumir confissão. [198]
Por todo o exposto, tanto na ótica doutrinária quanto na jurisprudencial, a aplicabilidade da busca e apreensão à exibição preparatória resta estreme de dúvidas, pois se coaduna perfeitamente com o procedimento e os objetivos daquela espécie de exibitória e se trata de meio eficaz para assegurar a utilidade do processo, pelo menos em tese, pois como estudado adiante, o mesmo raciocínio não se aplica às instituições financeiras.
4.4 multa DIÁRIA (ARTIGO 461, § 4º DO CPC)
Grande celeuma existe no tocante à possibilidade da aplicação da multa diária prevista no artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil para constranger o requerido a apresentar os documentos, quando condenado para tanto.
A discussão é relativamente nova, pois em que pese a possibilidade da fixação de astreinte ter sido codificada já em 1973 (artigo 644) [199], a sua aplicação à exibição de documentos, onde se equiparou à obrigação de fazer, é criação da jurisprudência moderna.
Até por isso há grande dissidência pretoriana acerca da matéria, não só nos Tribunais de Justiça como no STJ, guerreando duas teses acerca do tema, uma que prima pela efetividade e outra pelo formalismo, entendendo a primeira que inexiste "ofensa ao art. 461 do Código de Processo Civil, quando fixada multa cominatória para garantir a eficácia da determinação judicial de exibição de documento" [200] e, em sentido diametralmente oposto, afirma a segunda que "A multa cominatória só é aplicada quando se trata de obrigação de fazer ou não-fazer, não sendo pertinente em ação de exibição de documentos" [201].
Da mera leitura dos argumentos, percebe-se quão simplista é a teoria que afasta a possibilidade de se aplicar a multa diária face à ausência de previsão para aplicação em exibição de documentos, pois como verbera Marinoni: "supor que o legislador sempre atende às tutelas prometidas pelo direito material e às necessidades sociais de forma perfeita constitui ingenuidade inescusável" [202].
Primeiro porque o artigo 845, como nos revela Ovídio Baptista [203], é de imensa infelicidade, pois ao pretender regular o procedimento cautelar específico, remete à exibição incidental, aduzindo o autor que, mesmo sem previsão, no caso da exibição tipicamente cautelar devem ser observados os artigos 800 a 812, apesar da letra expressa da lei.
O mesmo entendimento deve ser adotado no tocante ao artigo 461, pois já que o procedimento da exibição preparatória carece de regulamentação e o artigo 845 remete o jurisdicionado à exibição incidental, cujos preceitos pouco se aplicam à preparatória, não pode ser a ausência de previsão nesse dispositivo o motivo predominante da proibição da aplicação de multa diária na espécie.
Ademais, é muito mais importante garantir a efetividade da tutela jurisdicional, consignando Marinoni e Arenhart, ao defender a aplicabilidade das técnicas de indução do artigo 461-A, que:
Essa última opinião não goza de aceitação na jurisprudência. Todavia, parece ser a mais adequada para oferecer a tutela jurisdicional adequada à pretensão do requerente, especialmente nos casos em que a medida de busca e apreensão se mostre inefetiva (v. g., quando o requerido ocultar a coisa ou o documento que deveria ser exibido). Por isso, e com amparo na autorização prevista pelo art. 461-A do CPC, parecem perfeitamente utilizáveis aqui as técnicas de indução autorizadas para as prestações (materiais) específicas de fazer, não fazer e entregar a coisa [204].
Ora, no caso das instituições financeiras a cominação de busca e apreensão mostra-se de acaciana inutilidade, pois a visita de um oficial de justiça aos bancos não será, em absoluto, motivo de constrangimento, face às inúmeras ações movidas em seu desfavor que tornam rotineira a presença de meirinhos em suas agências.
Ressalte-se a diferença com o síndico, por exemplo, sobre quem a ameaça de busca e apreensão será muito mais efetiva, pois a possível visita de um oficial de justiça à sua residência fará com que pondere inúmeros aspectos, sopesando o abalo de sua imagem perante a sociedade e a inconveniência de ter um estranho vasculhando seus bens particulares.
Já em face dos bancos a ameaça é vã, pois não representará coação moral alguma e, mais grave, não resultará no cumprimento da medida judicial, face à extraordinária quantidade de documentos armazenados pelas instituições financeiras, que torna praticamente impossível que a diligência do oficial de justiça logre êxito.
A medida judicial, portanto, seria absolutamente ineficaz, pois dependeria exclusivamente da boa vontade do demandado em satisfazer a tutela jurisdicional, já que nenhuma sanção poderia ser-lhe aplicada, situação absolutamente inconcebível no atual estágio de desenvolvimento do direito, pois:
A obrigação de compreender a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional, e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material. [205]
E é exatamente esse o sentido da existência das normas processuais abertas, pois se de um lado é impossível ao legislador antever técnicas processuais para cada uma das necessidades do direito material, por outro o cidadão possui o direito de uma prestação jurisdicional efetiva [206].
Para tanto, deve ser observado o princípio da proporcionalidade, isto é, a tutela jurisdicional deve atender ao binômio da adequação e da necessidade, sendo que para Marinoni:
Adequada é a que se apresenta faticamente idônea à proteção do direito. Necessária é a providência jurisdicional que, além de adequada, isto é, faticamente efetiva para a tutela do direito material, produz a menor restrição possível ao demandado; é, em outras palavras, a mais suave ou menos lesiva. [207]
Vale dizer, dentre as medidas adequadas à prestação jurisdicional, deve ser escolhida aquela menos gravosa ao réu, ou seja, se houver mais de uma maneira de tornar efetivo o legítimo desiderato do autor, deve ser escolhida aquela que cause menor prejuízo à esfera jurídica do demandado.
No caso das instituições financeiras, pelo exposto anteriormente, a presunção de veracidade e a busca e apreensão não são medidas adequadas, face, respectivamente, à incompatibilidade processual e à falta de efetividade, fazendo com que a multa diária seja o único meio adequado para a concretização da ordem judicial.
Quanto à utilidade da medida, não há maiores dificuldades na sua visualização, pois, tomando emprestada a doutrina de Niklas Luhmann [208], as instituições financeiras trabalham sobre o binômio lucro/prejuízo, de tal sorte que darão muito mais atenção a uma ordem judicial que comine multa em caso de descumprimento do que a outra que preveja a busca e apreensão.
Portanto, uma vez que a multa é a única medida adequada para dar efetividade à tutela jurisdicional, impossível não lhe reconhecer a proporcionalidade, afinal não há qualquer outro meio de coação menos oneroso ao demandado.
Não se ignora que o entendimento majoritário do STJ, tendendo à uniformização, defende posicionamento diverso, onde somente seria aplicável a busca e apreensão, conforme se depreende da jurisprudência que segue:
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO. PROCESSO CIVIL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
Está assentado nesta Corte o entendimento no sentido de que não cabe a multa cominatória em ação cautelar de exibição de documento, sendo pertinente nas obrigações de fazer e não-fazer. Precedentes desta Corte. [209]
No entanto, o posicionamento tem como principal precedente o Recurso Especial 433.711-MS, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, cujo teor segue:
Ação de exibição de documentos. Multa cominatória. 1. A multa cominatória é pertinente quando se trate de obrigação de fazer ou não fazer, não cabendo na cautelar de exibição de documentos, em que, se não cumprida a ordem, segundo precedente desta Terceira Turma, é possível a busca e apreensão. 2. Recurso especial conhecido e provido. [210]
Cumpre, por oportuno, citar a fundamentação do voto do relator, segundo o qual:
O especial procura enfrentar a fixação da multa cominatória ao fundamento de que não se trata de obrigação de fazer ou deixar de fazer.
Tenho que tem razão o banco recorrente.
Como sabido, a multa cominatória é própria para garantir o processo por meio da qual a parte pretende a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer (REsp nº 148.229⁄RS, da minha relatoria, DJ de 13⁄10⁄98). No caso da cautelar de exibição de documentos, não tem cabimento a imposição da multa cominatória. [211]
Como visto, para sustentar a obrigação de que a multa cominatória só seria aplicável em obrigações de fazer ou não fazer, socorreu-se o Ministro no REsp nº. 1478.229/RS. Ocorre que a matéria do julgado é absolutamente distinta da ora tratada, in verbis:
Multa. Cláusula penal. Multa compensatória. Limitação do art. 920 do Código Civil. Sucumbência recíproca. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula nº 98 da Corte.
1. Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer.
E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada qual. Se o juiz condena a parte ré ao pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do Código de Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação.
2. Há sucumbência recíproca quando entre o valor do pedido e o valor deferido pelo julgado não se configura o decaimento mínimo, o que ocorre, por exemplo, quando se pretende multa de valor ilimitado e só se obtém multa com a limitação do art. 920 do Código Civil, diante dos valores envolvidos.
3. Não cabe a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil quando está muito claro o propósito de prequestionamento, a teor da Súmula nº 98 da Corte.
4. Recurso especial conhecido, em parte, e nessa parte provido. [212]
Parece evidente que, mesmo que em algum momento o voto se refira à possibilidade da aplicação da multa diária às obrigações de fazer ou não fazer, jamais discorre sobre a exclusividade dessa aplicação ou, menos ainda, sobre sua aplicabilidade nas ações exibitórias.
Limitou-se o julgado a discorrer sobre a possibilidade de limitar a astreinte, diferenciando-a, nesse sentido, da cláusula penal, como se percebe da leitura das seguintes passagens:
Ora, a meu sentir, a disposição do art. 644 do Código de Processo Civil alcança a execução daquilo que foi determinado no título judicial para "garantir a efetividade do processo", e não na aplicação da multa moratória convencionada pelas partes contratantes, no âmbito da cláusula penal prevista no Código Civil. Em um caso, o juiz pura e simplesmente determina o cumprimento da avença, mandando incidir, diante da comprovação da mora, a cláusula penal convencionada. Neste caso, o valor da multa está condicionado ao teto do art. 920 do Código Civil, tanto que a incidência se faz desde aquele momento em que previsto o pagamento no contrato. No outro, a multa é a cominatória, cabível na execução em que o credor pedir o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial e, neste caso, a multa não está subordinada ao art. 920 do Código Civil, devendo ser paga até que a obrigação seja cumprida.
[...]
Ora, tenho como claro que existe uma diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer. E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas de cada qual. Se o juiz condena a parte ré no pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de titulo judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644, com o que não há teto para o valor da cominação. [213]
Imprestável, portanto, para o fim de afastar a aplicação do artigo 461 às ações exibitórias, o julgamento supracitado, que serviu de base para a decisão do Recurso Especial 433.711-MS, que por sua vez vem servindo de precedente jurisprudencial a inúmeros julgados, como aqueles citados anteriormente. Na realidade, tudo indica que estamos diante de um perfeito exemplo de como pode ser perigoso tornar imutável um pensamento jurisprudencial, deixando de analisar os pressupostos fáticos que lhe servem de fundamento.
Correta, na realidade, a corrente jurisprudencial diametralmente oposta, cujo entendimento é representado pela decisão exarada no Agravo Regimental no Agravo 660.198/MG, verbis:
Assente a jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade da fixação da multa diária diante do descumprimento da obrigação de exibir documentos, como medida garantidora da efetividade da determinação judicial, tal qual restou consignado no acórdão recorrido, não sendo a imposição contrária ao que prescreve o artigo 461 do Código de Processo Civil. [214]
A premissa de tal entendimento é a mesma defendida anteriormente, consignando a decisão monocrática do Recurso Especial 471.497/RS, proferida pelo Ministro César Asfor Rocha, que "não há que se falar em ofensa ao art. 461 do CPC. A multa cominatória fixada pelo Tribunal de origem teve por objetivo garantir a eficácia da determinação judicial, sendo que, se efetivamente cumprida a obrigação de fazer, não haverá ônus para a parte". [215]
Ora, tendo em vista que a cominação da multa diária é o único meio adequado para garantir a tutela jurisdicional e afastado o sofisma segundo o qual o Superior Tribunal de Justiça já teria debatido a matéria e entendido pela incompatibilidade entre a ação de exibição e a cominação de multa diária, não há sentido em sustentar posicionamento diverso, restando patente a aplicabilidade do artigo 461, § 4º às ações de exibição de documentos movidas em desfavor das instituições financeiras.
Entretanto, imperioso ressaltar, o instituto deve ser utilizado de maneira moderada, pois se de um lado é preciso garantir a eficácia da tutela jurisdicional, por outro é absolutamente inútil aplicar a astreinte em obrigação materialmente impossível, pois nesse caso o objetivo da exibição restaria desvirtuado, tornando-se uma maneira de se obter a multa cominatória e não os documentos.
Percebe-se que ao regular a exibição incidental, o legislador cominou para a parte a pena do artigo 359, presunção de veracidade, condicionando sua aplicação, no entanto, ao disposto nos incisos I e II, ou seja, que o requerido não apresente o documento, não faça qualquer alegação no prazo para resposta ou caso o magistrado considere a recusa ilegítima.
O mesmo raciocínio deve ser adotado em se tratando de cominação de multa diária, pois a pena deve ser utilizada para constranger o réu a responder a demanda no prazo estipulado, mas afirmando aquele que não possui os documentos demandados, seja porque extintos por sua culpa, seja porque nega a existência do negócio jurídico entre as partes, deve ser oportunizado ao requerente a prova em contrário, nos termos do artigo 357 do CPC, sem se cogitar da aplicação da astreinte.
Falhando o demandante nessa prova, não há que se falar em multa, pois restou incontroverso que os documentos não existem e não há sanção que faça com que os documentos retornem das cinzas. É o sóbrio entendimento do acórdão do Recurso Especial 429.216-RS, verbis:
Ordenada, pelo juiz, a exibição de documento ou coisa, o requerido não estará obrigado a atender a ordem se não dispuser do objeto da requisição. Havendo alegação de que o documento ou coisa não está em poder do requerido, cabe à parte que requereu a exibição fazer prova da inverdade dessa declaração (CPC, art. 357).
4. Relativamente aos extratos das contas vinculadas ao FGTS, a sua centralização junto à Caixa Econômica Federal ocorreu, por força do art. 12 da Lei 8.036, de 1990, a partir de maio de 1991. No período anterior, a responsabilidade pelo seu controle era do respectivo banco depositário (Decreto 99.684/90, art. 23).
5. No caso dos autos, requisitou-se a entrega de extrato analítico referente a período anterior à migração das contas para a CEF. Com a alegação da CEF de que não dispõe de tal documento, cumpria à parte autora demonstrar a inverdade da alegação, ou requerer, nos termos do art. 360 do CPC, a exibição da prova por quem efetivamente a detenha. O que não se pode, em face de insuperável empecilho de ordem material, é obrigar alguém a exibir documento de que não dispõe. "Ad impossibilia nemo tenetur". [216]
Como exposto alhures, irrelevante perquirir, em ação de exibição de documentos, acerca da obrigatoriedade de conservação dos documentos por determinado prazo e conseqüente culpa na sua destruição porquanto o objeto da lide é a exibição e, sendo essa impossível, cabe apenas ao demandante socorrer-se em ação de reparação de danos.
Possível, portanto, a cominação de multa diária em ação de exibição de documentos, havendo perfeita sincronia entre o procedimento daquela com a penalidade prevista no § 4º do artigo 461 do Código de Processo Penal, desde que não haja outro meio eficaz para efetivar a tutela jurisdicional e respeitada a limitação do artigo 359, I e II do CPC.
4.5 dA responsabilidade por crime de desobediência (art. 362 do cpC )
Há, ainda, corrente jurisprudencial que defende a aplicação do artigo 362 do Código de Processo Civil, quando ressalva que o terceiro que sem justo motivo se recusar a cumprir a ordem judicial pode ser responsabilizado por crime de desobediência, também à parte.
É o entendimento do Acórdão proferido na apelação 2008.008042-8, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, onde restou consignado no voto do relator:
No que se refere à aplicação da pena de crime de desobediência em caso de não cumprimento da obrigação imposta pelo ‘decisum’, tenho que não merece melhor sorte o recorrente.
Como bem anotou a ilustre magistrada singular na decisão de f. 102-104, que acolheu os embargos declaratórios a fim de sanar omissão contida na sentença, "(...) se ao terceiro se aplica a pena de crime de desobediência, caso se recuse a exibir os documentos que detenha em seu poder, com muito mais razão, esta deve ser aplicada à própria parte, após, intimado pessoalmente seu representante legal, para fazê-lo.(...) As ordens judiciais são determinadas para serem cumpridas, pois caso contrário, o Poder Judiciário não teria sequer razão de existir, porque suas decisões careceriam de efetividade".
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado emanado do TJMG:
"A fixação de multa diária - astreintes - tem por escopo forçar o devedor da obrigação de fazer ou não fazer a adimplir sua prestação e deve ser requerida a sua majoração, ante a reiterada negativa em cumprimento de ordem judicial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 362)". (2.0000.00.496238-3/000(1); rel. Des. Afrânio Vilela, j.15.06.2005, DJ 01.07.2005).
Destarte, nada há no julgado que seja merecedor de reparos, deve ser mantido em todos os seus termos, uma vez que lançado em estrita consonância com a doutrina e jurisprudência pátrias. [217]
Salvo melhor juízo, não é esse o entendimento mais adequado. Primeiro porque é ponto pacífico na doutrina que a sanção penal só pode ser cumulada com sanção civil se houver previsão para tanto, ressaltando Nery Júnior que:
Não constando, diversamente do que ocorre no texto do CPC 362, ressalva de cumulação com a sanção penal, não se cobra da parte, no processo civil, responsabilidade por crime de desobediência, quando a mesma, mesmo imotivada ou ilegalmente, se recusar a efetuar a exibição que lhe foi determinada judicialmente, aplicando-se-lhe, na hipótese, tão-só – se o caso – a pena processual civil de que cuida o CPC 359 (terem-se como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar). Constitui-se, pois, em coação ilegal ordem judicial que, determine à parte exibir em juízo documento ou coisa, sob pena de prisão, pelo crime tipificado no CP 330 (desobediência). [218]
Não é outro o entendimento de Damásio de Jesus [219], consignando o doutrinador que:
Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do CP. Significa que não existe delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal).
Trata-se, portanto, de coação ilegal a ameaça de responsabilidade por crime de desobediência dirigida contra a parte no processo de exibição, pois não há qualquer ressalva nesse sentido no texto do artigo 362 do Código de Processo Civil.
Ademais, ainda que não houvesse tal requisito para que o crime de desobediência fosse aplicado, a medida não seria proporcional, uma vez que a pena tipificada para o delito é de detenção, por quinze dias a seis meses, cumulada com multa, portanto, além de configurar bis in idem quanto à última, a tipificação no artigo 330 do Código Penal é medida desnecessária, pois é mais gravosa que aquela prevista no artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil, aplicável às ações de exibição nas condições anteriormente expostas.
É o entendimento do acórdão do Agravo de Instrumento nº. 70019570191, relatado pela Desembargadora Catarina Rita Krieger Martins, que argumenta no voto:
Quanto à aplicação do art. 330 do Código Penal (Desobediência) em caso de descumprimento da ordem, entendo imprópria ao presente caso, pois, em se tratando de ação de exibição de documento, existem sanções específicas previstas no Código de Processo Civil, dentre as quais a estabelecida no artigo 461-A, § 2º, do CPC, a qual penso ser a mais adequada. [220]
Diante do exposto, inaplicável à parte o crime de desobediência, previsto quanto ao terceiro na parte final do artigo 362 do CPC, pois ausente previsão legal para tanto e principalmente por consistir em pena desproporcional, já que podem ser utilizados meios menos gravosos para a obtenção do mesmo resultado, em especial a busca e apreensão e a cominação de astreinte, conforme as peculiaridades do caso concreto.
