"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantar-se o poder nas mãos dos maus, o homem chega a rir-se da honra, desanimar-se da justiça, e ter vergonha de ser honesto!"
(Ruy Barbosa - 1917)
abreviaturas
AC – Apelação Cível.
Ag – Agravo
AgRg – Agravo Regimental
BACEN - Banco Central
BTN - Bônus do Tesouro Nacional
CC - Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CMN - Conselho Monetário Nacional
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IPC - Índice de Preços ao Consumidor
IRVF - Índice de Reajuste de Valores Fiscais
LBC - Letras do Banco Central
LFT - Letra Financeira do Tesouro Nacional
MP - Medida Provisória
OTN - Obrigações do Tesouro Nacional
PASEP - Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público
PIS - Programa de Integração Social
REsp – Recurso Especial
RE – Recurso Extraordinário
STJ - Superior Tribunal de Justiça
STF - Supremo Tribunal Federal
TJMS – Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
resumo
O presente estudo verifica a proporcionalidade dos meios utilizados para emprestar efetividade à ordem de exibição de documentos relativos às cadernetas de poupança existentes entre 1987 e 1991. Analisa a polêmica em torno dos índices da correção monetária do plano Bresser (Resolução BACEN nº. 1.338/87), Verão (Lei 7.790/89), Collor I (Lei 8.024/90) e Collor II (Lei 8.177/91), identificando os legitimados para responder por eventuais equívocos e o prazo prescricional para tanto. Discorre acerca das ações de exibição em geral, trazendo o histórico, conceito, espécies, direito comparado, dever de exibição, sujeitos e procedimento. Traz as especificidades da exibição movida contra os bancos para preparar futura ação de cobrança dos expurgos inflacionários, debatendo o interesse processual, dever de exibição, efeitos decorrentes da negativa de existência dos documentos, distribuição dos ônus sucumbenciais, prazo para exibir e prescrição da ação principal. Debate a proporcionalidade da presunção de veracidade (art. 359 do CPC), da busca e apreensão (art. 362 do CPC), da multa diária (artigo 461, § 4º do CPC) e do crime de desobediência (art. 330 do CP).
Palavras-Chave: Exibição. Documentos. Expurgos. Planos Econômicos. Presunção de veracidade. Busca e apreensão. Multa diária. Crime de desobediência. Efetividade. Proporcionalidade.
sumário: lista de abreviaturas. resumo. introdução. 1.dos planos conômicos. 1.1.considerações iniciais. 1.2.das cadernetas de poupança e da correção monetária. 1.3.resolução bacen nº. . 1.338/87 (plano BResser). 1.4.lei 7.730/89 (plano verão). 1.5.lei 8.024/90 (plano collor i). 1.6.lei 8.177/91 (plano collor ii). 1.7.da legitimidade passiva. 1.8.do prazo prescricional. 2.da exibição de documentos. 2.1.histÓrico. 2.2.conceito. 2.3.espécies. 2.4.direito comparado. 2.5dever de exibição. 2.6.sujeitos. 2.7.procedimento. 3.aspectos singulares da ação de exibição movida em face das instituições financeiras. 3.1.considerações iniciais. 3.2.natureza jurídica. 3.3.interesse processual. 3.4.dever de exibir. 3.5.efeitos decorrentes da negativa de existência dos documentos. 3.6.DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 3.7.prazo para apresentação dos documentos. 3.8.prazo prescricional da demanda principal. 4.análise da PROPORCIONALIDADE DOS MECANISMOS UTILIZADOS PARA EMPRESTAR EFETIVIDADE À ORDEM DE EXIBIÇÃO DE documentos. 4.1.considerações iniciais. 4.2.presunção de veracidade (artigo 359 . do cpc). 4.3.busca e apreensão (artigo 362 do cpc). 4.4.multa diária (artigo 461, §4º do cpc). . 4.5.responsabilidade por crime de desobediência (artigo 362 do cpc). CONCLUSÃO. referências
INTRODUÇÃO
A grande divulgação das decisões judiciais deu ensejo a um fenômeno interessante, as chamadas "ações da moda", onde motivados por jurisprudências favoráveis em casos semelhantes, milhares de consumidores propõe demandas visando à reparação de danos causados por fornecedores de algum setor econômico.
Situação da espécie ocorreu com a divulgação da primeira súmula das Turmas recursais dos juizados especiais, segundo a qual seria ilegal a cobrança da assinatura básica de telefonia fixa, causando verdadeiro furor e levando oitocentas pessoas a procurarem os juizados de Campo Grande em dois dias [01].
Percebendo que em nada haviam contribuído para a pacificação das relações entre os particulares, mas, ao contrário, haviam incentivado o litígio, as próprias Turmas Recursais mudaram seu posicionamento, passando a julgar legal a assinatura básica e, colocando uma "pá de cal", o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula 356, segundo a qual é legitima a cobrança da tarifa básica pelos serviços de telefonia fixa.
Situação idêntica, ocorre com a correção monetária das cadernetas de poupança afetadas pelos planos econômicos do final da década de 80 e início da década de 90, onde a jurisprudência pacificou que os índices aplicados pelas instituições financeiras foram menores do que deveriam.
Sabendo disso, incontáveis consumidores procuram o judiciário, já quase no final do prazo prescricional da ação de cobrança, para obter eventuais diferenças ocorridas há mais de quinze anos.
Ora, imperativo destacar a grande celeuma criada, pois de uma situação jurídica estável, onde eventuais prejuízos haviam sido superados e mesmo esquecidos, surgiram milhares de processos buscando cobrar as diferenças relativas à correção monetária, fazendo com que sejam analisadas condutas praticadas há quase duas décadas.
Mas isso não é tudo, pois justamente devido ao grande lapso temporal, a esmagadora maioria dos consumidores não possuem os documentos necessários à instrução do feito e, muitas vezes, sequer sabem qual foi o índice efetivamente aplicado, tornando imprescindível a prévia proposição de ação de exibição.
E, nesse ponto, surgem incontáveis controvérsias, pois da mesma maneira que o tempo passou para as pessoas físicas, também o fez para as instituições financeiras, que nem sempre mantém os documentos sob sua guarda e não têm interesse algum em produzir prova contra si.
Depara-se, dessarte, com imensa dificuldade para concretizar a prestação jurisdicional, pois o desiderato do autor esbarra na sua própria incapacidade de produzir as provas indispensáveis à instrução da lide e na presumida má vontade da parte passiva em fornecer os documentos necessários para tanto.
Lança mão, então, o judiciário, dos mecanismos que dispõe para tornar efetiva a tutela, presumindo como verdadeiros os fatos alegados pelo autor (artigo 359 do Código de Processo Civil - CPC), realizando a busca e apreensão (art. 362 do CPC), aplicando multa diária (artigo 461 do CPC) e até coagindo os bancos com ameaça de crime de desobediência (artigo 362 do CPC c/c artigo 330 do Código Penal - CP).
Percebe-se que o rótulo da culpa vem sendo aplicado aos bancos, face a sofismas trazidos por interpretações equivocadas do Código de Defesa do Consumidor (CDC), sem que se debata o tema com profundidade, cominando-se penas desproporcionais e mesmo aleatórias, tudo sob pretexto de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
Surge, pois, oportunidade para aventureiros, que se valendo do entendimento pacificado em alguns tribunais, entre eles o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS), propõe ações de exibição sem o menor embasamento probatório, apenas afirmando que possuíam contas em determinado banco na época dos fatos e exigindo a apresentação dos extratos relativos às mesmas sob pena de multa diária.
E, exatamente nesse ponto, torna-se relevante o presente estudo, pois demandas dessa natureza continuarão desabando sobre o Poder Judiciário, fazendo-se relevante a análise dos pressupostos da ação de exibição e, sem jamais pretender esgotar a matéria, a indicação de soluções viáveis para garantir a efetividade da tutela sem ferir o devido processo legal.
Imprescindível, primeiramente, trazer à baila o arcabouço legal acerca dos planos econômicos, para que se entenda qual direito realmente atende aos consumidores e até quando é possível pleiteá-lo.
Em seguida, cumpre discorrer sobre a ação de exibição de documentos em sentido amplo, trazendo seu histórico, espécies, hipóteses, fundamentos, partes e procedimento, para então concatenar a sua aplicação às necessidades daqueles que requerem o expurgo inflacionário, especificando as peculiaridades das exibitórias movidas com esse fim.
Estabelecidas as premissas necessárias, será possível responder a hipótese sobre a qual se funda o presente estudo, qual seja, a proporcionalidade das medidas coercitivas que buscam dar efetividade àquelas exibições.
Socorre-se, para tanto, na doutrina especializada e no entendimento exarado pelos tribunais pátrios, sendo que face à especificidade de determinados temas e à abordagem precipuamente pragmática da presente pesquisa, muitas vezes será necessário buscar fundamentos quase exclusivamente jurisprudenciais.
1 dos planos econômicos
1.1 Considerações iniciais
A ação de exibição, como será exposto em momento oportuno, admite incontáveis situações, podendo ser proposta contra o síndico do condomínio, o sócio, aquele com quem se celebrou contrato, etc.. Nesse sentido, importante delimitar o âmbito do presente trabalho, que trata especificamente daquelas ações movidas contra as instituições financeiras, onde se buscam maiores informações sobre os índices de correção monetária lançados no período de transição entre um plano econômico e outro, no final da década de 80 e início da década de 90.
Cumpre, portanto, antes de adentrar na questão das exibições, fortalecer os pressupostos fáticos da matéria, trazendo os fundamentos legais acerca da grande controvérsia gerada pelos desastrados planos econômicos supracitados, que são a Resolução do Banco Central (BACEN) nº. 1.338/87 (Plano Bresser), a Lei nº. 7.730/89 (Plano Verão), a Lei 8.024/90 (Plano Collor I) e, por fim, a Lei nº. 8.177/91 (Plano Collor II), que, na lição de José Reinaldo Coser, têm em comum "o fato de terem determinado mudanças na moeda, congelamento de preços, salários e tentativas, logo deixadas de lado, de desindexação da economia" [02].
Elucida, ainda, o citado autor:
Nesses planos, impostos aos cidadãos, por via de Decretos-Leis, antes da Constituição de 1988, e Medidas provisórias, a partir da vigência dela, os valores mantidos em depósitos que se encontravam em período aquisitivo do próximo crédito de correção monetária foram atingidos pelas novas regras, sempre para redução drástica do índice aplicável, resultando em perda substancial para o titular, em vista da não aplicação da correção plena ao saldo nos termos do regramento vigente até o momento da edição da nova regra ou por eleição de novo índice que não refletia a verdadeira perda do poder de compra da moeda. [03]
A intenção das medidas tomadas era clara: combater a inflação. Porém, como é de conhecimento de todos, o fracasso dos planos econômicos anteriores ao Plano Real foi absoluto, gerando inúmeros transtornos à população, situação duramente criticada por Coser:
Oportunidades em que, insultando a inteligência de todos os demais brasileiros, procurou-se, nadando contra a maré e a história, como se fosse possível, através de lei, e não por trabalho, produção e circulação, como parece a lógica aconselhar, independentemente de fatos econômicos preexistentes, controlar, reduzir, ou até mesmo, zerar a inflação. [04]
Nesse sentido, oportuno primeiramente analisar as especificidades das cadernetas de poupança e explicar o que é a correção monetária, para então trazer os normativos que regularam os planos econômicos, concentrando-se sempre no arcabouço jurídico que cinge a matéria, sem adentrar no mérito político e econômico, cuja discussão poderia dar ensejo a um estudo próprio.
Por fim, importante destacar a questão da competência para julgar os imbróglios criados e o prazo prescricional para tanto, controvérsia que gerou, e ainda gera, acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
1.2 das CADERNETAS DE POUPANÇA e da correção monetária
Ao adentrar no estudo dos planos econômicos restará evidente que a discussão relativa à poupança é exatamente a mesma, ou seja, qual critério deverá ser utilizado para corrigir os saldos, aquele vigente no momento do depósito ou da renovação automática ou o da lei que instituiu o plano econômico.
Portanto, para melhor compreensão do tema, mister que se estabeleçam os pressupostos desses dois institutos, a poupança e a correção monetária, que indicarão se a solução adotada pelos tribunais atende ou não ao melhor direito.
A caderneta de poupança, explica Nelson Abrão, é espécie do gênero depósito financeiro, que por sua vez é "o contrato pelo qual uma pessoa entrega quantias em dinheiro a um banco, que se obriga a restituí-las, por solicitação do depositante, nas condições estipuladas" [05]. O que diferencia aquela das demais espécies de depósito é o fato de que, ao invés do depositante pagar pela utilização do serviço e movimentar livremente o dinheiro depositado, a instituição financeira é quem presta remuneração, desde que o contrato seja mantido por trinta dias, ressaltando Abrão que a poupança:
[...] é um sistema de captação de recursos populares, incentivado pelo governo, com a finalidade de possibilitar o financiamento de bens móveis de uso durável ou de imóveis. A esse tipo de depósito se creditam, a cada 30 dias, juros e correção monetária, computada esta de acordo com a variação do valor da Taxa Referencial (TR). [06]
Na doutrina de José Reinaldo Coser:
No caso da caderneta de poupança, criada com o intuito de salvar o pequeno investidor dos efeitos corrosivos da inflação, ao fazer o depósito, o poupador celebra com a instituição financeira um contrato, pelo qual se obriga a deixar o valor depositado por certo lapso temporal, a outra parte, decorrido aquele espaço de tempo, a depositar o complemento do dinheiro relativo à perda de seu poder de compra, a correção monetária (simples alteração do seu valor nominal), mais 0,5% (zero vírgula cinco por cento) de juros, o ganho real. [07]
Percebe-se, portanto, que há um lapso temporal entre o momento em que é celebrado o contrato, que pode ser no depósito ou na renovação automática, e o da contraprestação oferecida pela instituição financeira. Nesse sentido, havendo alterações nas leis que regulamentam a matéria, qual norma deve ser aplicada, a do momento da contratação ou a do momento da remuneração?
Para que se responda a indagação, mister traçar os contornos da correção monetária, ressaltando que "não é acréscimo, constituindo imperativo econômico, ético e jurídico, destinada a manter o equilíbrio das relações e evitar o enriquecimento sem causa, razão porque sua incidência independe de lei específica autorizativa". [08]
Portanto, não há ganho algum com a incidência da correção monetária, pois se trata de mera compensação pela desvalorização da moeda, ressaltando Arnold Wald [09] que a jurisprudência brasileira, abandonando o mito da estabilidade do poder aquisitivo da moeda e inspirada nos princípios da boa-fé e lealdade, entendeu que a correção monetária deve ser real, exata e justa, acrescentando que:
[...] do mesmo modo como o direito administrativo surgiu para limitar o excesso de poder do Estado no plano administrativo, o direito monetário deve limitá-lo no tocante à emissão e regulamentação da moeda, evitando que ela seja uma forma de aumentar os gastos do poder e o déficit público e onerar indevidamente a sociedade, mediante uma forma indireta e disfarçada de tributação inconstitucional. [10]
Nesse sentido, voltando à duvida relativa ao índice de correção, parece correta a solução adotada pela jurisprudência, que entende aplicável o critério estabelecido no momento da abertura ou renovação da caderneta de poupança, cabendo citar, a título de exemplo, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:
IV- Iniciada ou renovada caderneta de poupança, norma posterior que altere o índice de correção incidente sobre tal modalidade de investimento não pode retroagir para alcançá-la. Tendo incidência imediata e dispondo para o futuro, não afeta as situações jurídicas já constituídas.
V- O critério de atualização estabelecido quando da abertura ou renovação automática das cadernetas de poupança, para vigorar durante o período mensal seguinte, passa a ser, a partir de então, direito adquirido do poupador. [11]
Ora, como exposto por Coser [12], o depositante opta pela caderneta de poupança justamente para se preservar dos efeitos corrosivos da inflação e, nesse ponto, é pactuado índice de correção monetária que garantirá essa salvaguarda. Absolutamente ilegal, portanto, que mais adiante sejam alteradas as normas do contrato com base em legislação posterior à sua celebração.
Dessarte, pela conjugação do entendimento doutrinário e jurisprudencial, a caderneta de poupança é uma espécie de depósito financeiro, remunerada mensalmente e atualizada conforme o índice de correção monetária vigente no momento da sua contratação ou de sua renovação automática.
Cumpre, enfim, analisar as singularidades de cada plano econômico, onde os conceitos estabelecidos servirão de pressupostos, já que há um ponto em comum entre todas as controvérsias, qual seja, a discrepância quanto ao índice a ser aplicado em cada caso, o vigente na contratação ou o novo índice legal.
1.3 resolução BAcen nº. 1.338/87 (plano bresser)
Antes de adentrar na Resolução nº. 1.338/87, que veio adequar o procedimento de apuração da correção monetária ao Plano Bresser, mister analisar os instrumentos normativos anteriores, imprescindíveis à exata compreensão da discussão.
O Decreto-Lei nº. 2.290 de 21 de novembro 1986, modificava o artigo 12 do Decreto-Lei 2.284/86, determinando que a correção da poupança, daquele ponto em diante, se daria pelos rendimentos das Letras do Banco Central (LBC), garantido ao crédito já existente a correção pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC) ou pela LBC, o que maior resultado obtivesse, verbis:
Art. 12. Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participação PIS/PASEP, serão corrigidos pelos rendimentos das Letras do Banco Central, mantidas as taxas de juros previstas na legislação correspondente.
§ 1º Até o dia 30 de novembro de 1986, fica assegurado o reajuste, pelo IPC, dos saldos do FGTS e do Fundo de Participação PIS/PASEP.
§ 2º Os saldos das contas de poupança existentes no dia da vigência deste Decreto-lei serão, até a próxima data, estabelecida contratualmente para lançamento de cretitos [sic.], corrigidos pelo índice de Preços ao Consumidor (IPC), ou pelos rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se o que maior resultado obtiver. [13]
Em seguida, o Decreto-Lei 2.311, de 23-12-1986, deu nova redação ao artigo supracitado, determinando que os saldos das cadernetas de poupança seriam corrigidos ou pelos rendimentos das LBC ou por outro índice fixado pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), acrescentando no § 1º, que antes só tratava do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), as cadernetas de poupança, que deveriam ser corrigidas, até 30 de novembro, pelo IPC e o § 2º, que rogava que a partir de 1º de dezembro e até 28 de fevereiro do ano seguinte, os saldos deveriam ser corrigidos pelo IPC ou pelos rendimentos da LBC, o maior. Na íntegra:
Art. 1º O parágrafo único do artigo 6º e o artigo 12 do Decreto-lei nº. 2.284, de 10 de março de 1986, passam a vigorar com a seguinte redação:
[...]
Art. 12. Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participação PIS/PASEP, serão corrigidos pelos rendimentos das Letras do Banco Central (LBC) ou por outro índice que vier a ser fixado pelo Conselho Monetário Nacional, mantidas as taxas de juros previstas na legislação correspondente.
§ 1º Até o dia 30 de novembro de 1986 serão reajustados, pelo IPC, os saldos do FGTS, do Fundo de Participação PIS/PASEP, e das cadernetas de poupança.
§ 2º Os saldos do FGTS, do Fundo de Participação PIS/PASEP e das cadernetas de poupança serão, a partir de 1º de dezembro de 1986 e até o dia 28 de fevereiro de 1987, corrigidos pelo índice de Preços ao Consumidor (IPC), ou pelos rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se, mês a mês, o índice que maior resultado obtiver.
§ 3º A taxa de juros incidente sobre os depósitos de cadernetas de poupança será, no mínimo, de 6% (seis por cento) ao ano, podendo ser majorada pelo Conselho Monetário Nacional."
Art. 2º Este decreto-lei entra em vigor na data de sua publicação. [14]
Com base na nova redação do Decreto-Lei 2.284, o CMN editou a Resolução 1.265, de 26-02-1987, estabelecendo que:
II - O valor da OTN, até o mês de junho de 1987, independentemente da data de sua emissão, será atualizado mensalmente tendo por base a variação do IPC ou os rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC), adotando-se o índice que maior resultado obtiver, observado, para o valor da OTN do mês de março, o disposto no parágrafo único do art. 6. do Decreto-lei n. 2.284, de 10.03.86, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1. do Decreto-lei n. 2.311, de 23.12.86. O valor da OTN a partir do mês de julho de 1987, inclusive, será atualizado mensalmente com base nos rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC).
II - Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participação PIS/PASEP serão corrigidos, a partir do mês de março de l987, pelos mesmos critérios de atualização do valor nominal da OTN definidos no item anterior. [15]
Posteriormente, a Resolução nº. 1.336, de 11-06-1987, rogou:
I - O item II da Resolução n. 1.216, de 24.11.86, passa a vigorar com a seguinte redação:
"II - O valor da OTN, até o mês de dezembro de 1987, independentemente da data de sua emissão, será atualizado mensalmente tendo por base a variação do IPC ou os rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC), adotando-se o índice que maior resultado obtiver, observado, para o valor da OTN do mês de março, o disposto no parágrafo único do art. 6. do Decreto-lei n. 2.284, de 10.03.86, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1. do Decreto-lei n. 2.311, de 23.12.86. O valor da OTN a partir do mês de janeiro de 1988, inclusive, será atualizado mensalmente com base nos rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC).".
II - Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participações PIS/PASEP continuarão sendo corrigidos pelos mesmos índices de atualização do valor nominal da OTN definidos no item anterior. [16]
Por esse normativo, os saldos das cadernetas de poupança deveriam ser corrigidos pelo mesmo índice de atualização das Obrigações do Tesouro Nacional (OTN), ou seja, até dezembro de 1987, pela variação do IPC ou pelos rendimentos produzidos pelas LBC, o maior.
Sobreveio, então, o Decreto-Lei 2.335, de 12-06-1987, e, em seguida, a Resolução 1.338, de 15 de junho do mesmo ano, ou seja, quatro dias após a resolução 1.336, que determinou nova metodologia para atualizar a OTN, sendo que em julho daquele ano a atualização se daria pelos rendimentos das LBC, verbis:
I - O valor nominal das Obrigações do Tesouro Nacional (OTN) será atualizado, no mês de julho de 1987, pelo rendimento produzido pelas Letras do Banco Central (LBC) no período de 1. a 30 de junho de 1987, inclusive. [17]
Ocorre que, não obstante a previsão expressa da Resolução, as instituições financeiras aplicaram também aos saldos das cadernetas de poupança do mês de junho o índice de correção monetária que deveria ser utilizado apenas em julho, ou seja, corrigiram os valores pelos rendimentos das LBC e não pelo IPC, como determinava a resolução 1.336, de 11-06-1987.
A questão é exatamente aquela posta no tópico anterior, ou seja, não há como aplicar as novas regras às cadernetas de poupança que já iniciaram seu período aquisitivo, como consignou o STJ, verbis:
Se é verdade que a lei defere ao C.M.N. competência para fixar, a seu livre critério, os índices de correção dos saldos em cadernetas de poupança, não menos verdade é que os depósitos da espécie, efetuados até 15.06.87, estavam amparados por normas editadas pelo mesmo Conselho, assegurando-lhes correção pelo índice que maior resultado obtivesse, no cotejo entre a variação do IPC e os rendimentos das LBC, como textualmente declaravam os itens 1 e II da Resolução n 1.265, de 26.02.87:
[...]
Tais disposições foram rerratificadas pela superveniente Resolução n. 1.336, de 11.06.87, que prorrogou para até o mês de dezembro de 1987 a adoção do mesmo critério de atualização dos saldos em Cadernetas de Poupança pelo índice que maior resultado obtivesse entre a variação do IPC e os rendimentos das LBC.
Causa espécie que, apenas quatro dias após a edição deste último diploma, nova Resolução tenha sido baixada pelo C.M.N., a de n 1.338, de 15.06.87, modificando substancialmente o critério que, pouco antes, apregoara como válido até o mês de dezembro de 1987...
Mas, estranhável embora, conceda-se que a Autoridade Monetária agiu nos limites de sua competência legal, salvo quanto à fixação do período em que a nova regra haveria de incidir, insinuando efeitos retrooperantes à dita Resolução.
Na verdade, os saldos já existentes nas contas de poupança, quando do advento da Resolução n 1.338, de 15.06.87, simplesmente não poderiam ser corrigidos pelo índice de variação do valor nominal da OTN - e este, por sua vez, atualizado pelo rendimento das LBC no período de 1 a 30 de junho de 1987 - porque, quando efetuados aqueles depósitos, garantia-lhes o mesmo C.M.N. que a sua correção seria feita pelo maior índice, entre o IPC e a LBC e, naquele mês, foi o índice de variação do IPC que obteve melhor resultado. (IPC = 26,06%; LEC = 18,020497%).
Em outras palavras: finado o contrato de depósito em caderneta de poupança com o agente financeiro na vigência das Resoluções 1.265, de 26.02.87, ou 1.336, de 11.06.87, sujeitaram-se as partes às regras vigentes no momento celebração da avença: tempus regit factum.
Tão elementar o princípio que, já no dia seguinte edição da controvertida Resolução n 1.338, de 15.06.87, C.M.N. baixou nova Resolução, a de n° 1.343, de 16.06.87, para declarar, "ipsis verbis":
"1" — Os recursos depositados em contas de poupança, por pessoas físicas, no período de 17 a 30 de junho 1981, inclusive, serão atualizados, no mês de julho1987, pelo rendimento produzido pelas Letras do Banco Central — LBC, no período de 30 (trinta) dias decorrido do dia do depósito, inclusive, ao dia do crédito de rendimentos, exclusive, obedecidas as demais disposições - Resolução n° 1.236, de 30 de dezembro de 1986.
Veja-se na especificação do novo período em que correção das contas de poupança seria feita pelo rendimento das LBC — depósitos efetuados a partir do dia 17 até o dia de junho de 1987 — uma fatia de reconhecimento da Autoridade Monetária de que extrapolara na determinação de submeter aos critérios da Resolução n 1.338, de 15.06.87, os saldos poupança já existentes desde 1° de junho de 1987.
Mas, como a distinção, por motivos óbvios, não convinha aos agentes financeiros, estes simplesmente ignoraram e corrigiram, indistintamente, pelos rendimentos das LBC (18,020497%) os depósitos em poupança efetuados antes e depois de 17.06.87...
Consta que essa correção a menor — cerca de 8,04% entre o índice que deveria ser adotado (IPC = 26,06%) e o que foi aplicado (LEC = 18,02%) — teria representado para agentes financeiros uma "economia" da ordem de US$ 2,01 bilhões, em detrimento dos poupadores, considerado o montante de US$ 25 bilhões depositados em cadernetas de poupança... [18]
O posicionamento supracitado é escorreito, sendo evidente que a aplicação da nova regra só se inicia a partir do próximo aniversário da caderneta de poupança, não discrepando deste entendimento a pacífica jurisprudência daquela corte e também do Supremo Tribunal Federal (STF), senão vejamos:
ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO. IPC DE JUNHO DE 1987 (26,06%). PLANO BRESSER. IPC DE JANEIRO DE 1989 (42,72%). PLANO VERÃO.
I - O Superior Tribunal de Justiça já firmou, em definitivo, o entendimento de que no cálculo da correção monetária para efeito de atualização de cadernetas de poupança iniciadas e renovadas até 15 de junho de 1987, antes da vigência da Resolução n. 1.338⁄87-BACEN, aplica-se o IPC relativo àquele mês em 26,06%. Precedentes. [...] [19]
EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Caderneta de Poupança. Plano Bresser. Correção. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Ofensa à Constituição. Inexistência. Agravo regimental não provido. Precedentes.
É inviável recurso extraordinário que tende a contrariar jurisprudência assentada pelo STF, segundo a qual os depositantes em caderneta de poupança têm direito à correção monetária do saldo de suas contas pelo índice vigente no início do período contratual. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, CC. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. [20]
Ora, o raciocínio não difere em nada daquele exposto no tópico anterior, pois se o poupador celebra contrato de depósito em caderneta de poupança justamente para se precaver contra a desvalorização da moeda decorrente da inflação, não faz sentido que regra posterior possa alterar o índice a ser aplicado, até porque a experiência mostrou que esse último é sempre menor que o anterior.
A aplicação equivocada da correção monetária no mês de junho de 1987 resultou aos poupadores um prejuízo de 8,04%, pois o índice das LBC daquele mês foi de 18,02%, enquanto o IPC foi de 26,06%, explicando Coser que:
[...] se o contratante havia realizado o pacto com a instituição financeira sob a égide dos Decretos-Leis nº. 2.290/86 e 2.311/86, das Resoluções do BACEN nº. 1.265/87 e 1.336/87, que lhe garantiam a correção pelo Índice de Preços ao Consumidor, ou pelos rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se, mês a mês, o índice que obtivesse maior resultado, não poderia a instituição financeira, alterar tal cláusula contratual, haja vista a situação jurídica já estar, definitivamente, constituída, gozando, portanto, da garantia da imutabilidade, consoante previsão constitucional inserta, na oportunidade, no art. 153, §3º, da Constituição da República de 1967, emendada em 1969. [21]
Importante consignar que a diferença de 8,04% é muito significativa, pois a caderneta de poupança foi criada justamente para salvar o pequeno investidor dos malefícios da inflação, onde a instituição financeira obriga-se a repor o valor de compra da moeda e remunerar em apenas 0,5% (zero vírgula cinco por cento) de juros [22].
Evidente, por todo o exposto, o desacerto dos bancos ao adotar o rendimento das LBC para atualizar o saldo das cadernetas de poupança, contratadas antes de 17/06/1987, devendo, para as mesmas, ser aplicados o IPC, nos termos da Resolução BACEN nº. 1.336/87.
1.4 lei nº. 7.730/89 (plano verão)
Até 15 de janeiro de 1989, a correção dos saldos mantidos em cadernetas de poupança se dava pelo estabelecido no Decreto-Lei nº. 2.311, de 25-12-1986, regulado pela Resolução BACEN nº. 1.338/87, com nova redação dada pela Resolução nº. 1.396, de 22-12-1987, que alterou o item IV da anterior, passando a vigorar com a seguinte redação: "A partir do mês de novembro de 1987, os saldos referidos no item anterior serão atualizados pelo mesmo índice de variação do valor nominal da Obrigação do Tesouro Nacional (OTN)". [23]
Sobreveio, então, a Medida-Provisória (MP) nº. 32, convertida na Lei 7.730/89, em 31-01-1989, que determinou, entre outras coisas, a extinção das OTN e das OTN Fiscal (artigo 15), determinando que, nas obrigações assumidas posteriormente ao congelamento, aplicar-se-ia o IPC (artigo 15, § 1º, b), cujo cálculo se daria da seguinte maneira :
Art. 9º A taxa de variação do IPC será calculada comparando-se:
I - no mês de janeiro de 1989, os preços vigentes no dia 15 do mesmo mês, ou, em sua impossibilidade, os valores resultantes da melhor aproximação estatística possível, com a média dos preços constatados no período de 15 de novembro a 15 de dezembro de 1988;
II - no mês de fevereiro de 1989, a média dos preços observados de 16 de janeiro a 15 de fevereiro de 1989, com os vigentes em 15 de janeiro de 1989, apurados consoante o disposto neste artigo.
Parágrafo único. O cálculo da taxa de variação IPC, no que se refere ao mês de fevereiro de 1989, efetuar-se-á de modo que as variações de preços, ocorridos antes do início do congelamento, não afetem o índice dos meses posteriores ao do congelamento.
Art. 10. O IPC, a partir de março de 1989, será calculado com base na média dos preços apurados entre o início da segunda quinzena do mês anterior e o término da primeira quinzena do mês de referência. [24]
Para as cadernetas de poupança, estipulou a Lei:
Art. 17. Os saldos das cadernetas de poupança serão atualizados:
I - no mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro Nacional - LFT, verificado no mês de janeiro de 1989, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento);
II - nos meses de março e abril de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro - LFT, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento), ou da variação do IPC, verificados no mês anterior, prevalecendo o maior;
III - a partir de maio de 1989, com base na variação do IPC verificada no mês anterior. [25]
Ocorre que, como já exposto, alterações legais ulteriores não podem modificar o critério de atualização das cadernetas que já iniciaram o período aquisitivo, portanto "o malfadado Plano Verão, Lei nº. 7.730/89, não poderia gerar efeito para as situações jurídicas estabelecidas com base na norma anterior, pois teria incidência imediata, sim, mas dispondo para o futuro" [26].
Há, no entanto, óbice a essa atualização, pois com a extinção das OTN, utilizadas para atualizar as cadernetas antes de 15 de janeiro, não haveria índice a ser aplicado nesse mês, posto que as OTN foram abolidas e a Letra Financeira do Tesouro Nacional (LFT) era, ainda, inaplicável.
Para solucionar o imbróglio, mister socorrer-se no voto do Ministro Sálvio de Figueiredo, proferido no julgamento do Recurso Especial nº. 94.078 SP, que explica a matéria com maestria, verbis:
O problema relativo à indexação do mês de janeiro/89 surgiu da conjugação de dois fatores: a extinção do indexador oficial então vigente (a OTN) e a alteração na metodologia de cálculo do IPC, na forma do art. 9° da Lei 7.730/89, que dispôs:
[...]
Cumpre observar, outrossim, que até junho de 1989 não foi criado outro papel que substituísse a OTN extinta em 1.2.89(Lei 7.730 de 31.1.89, art. 15), subsistindo, entretanto, o referido Índice de Preços ao Consumidor - IPC, que nesse período continuou a ser calculado.
Em 19.6.89 foi criado o Bônus do Tesouro Nacional - BTN, para desempenhar a mesma função da extinta OTN (Lei 7.777189).
Esse título, em que pese sua criação apenas em junho, teve seu valor nominal fixado retroativamente em 1.2.89, com variação atrelada aos índices do IPC. Em conseqüência, os valores passíveis de correção monetária com referência a períodos iniciados antes de janeiro/89, e cuja atualização tivesse de ser efetuada depois de junho/89, ficaram sem padrão oficial apenas no mês de janeiro, haja vista a manutenção do indexador congelado.
Quanto a essa existência de lacuna na escala de indexação, não pairam dúvidas, impondo-se solução jurisprudencial, até mesmo por coerência, uma vez já pacificada a tese da recomposição do valor aquisitivo da moeda, cuja ausência invariavelmente impõe ônus a uma das partes e enriquecimento indevido à outra, havendo de ser tão aproximada da perda inflacionária real quanto possível. [27]
Nesse sentido, para o mês de janeiro de 1989, aplicou-se o IPC, por ser o índice oficial existente na época que refletia a real desvalorização da moeda. No entanto, mesmo esse índice não foi calculado da maneira correta, pois em janeiro foi medido em 51 dias, enquanto em fevereiro foi medido durante 11 dias, como explica o Ministro Sálvio de Figueiredo:
Observe-se entretanto, que esse percentual de 70,28%, tendo considerado a variação dos preços em período diverso do que vinha sendo adotado, que seria de 16 de dezembro de 1988 a 15 de janeiro de 1989, englobou a oscilação inflacionária verificada entre 30 de novembro de 1988 e 15 de dezembro de 1988, oscilação que já havia sido computada no índice do IPC de dezembro. Houve portanto, bis in idem. Assim, no cálculo do IPC de janeiro ocorreu inclusão de período de aproximadamente 15 dias que já havia sido considerado para cálculo do IPC de dezembro.
Além disso, convém aqui assinalar que o critério do referido art. 9º, já de origem equivocado, foi imperfeitamente aplicado quando da coleta dos dados pelo IBGE, segundo nota explicativa divulgada pela imprensa, dentre outros na "Gazeta Mercantil" de 8.2.89, em virtude de problemas operacionais.
O "calendário de coleta anual" do IBGE previa que a coleta fosse realizada durante todo o mês, sendo que a cada semana seriam pesquisados aproximadamente um quarto (1/4) dos estabelecimentos. Dentro de cada semana, no entanto, não haveria dia fixado para que cada estabelecimento fosse visitado. Por essa razão, somente seria possível a obtenção dos preços referentes a cada semana de coleta previamente definida no "calendário". Em face dessa circunstância, o IBGE foi instruído, através da "portaria interministerial" n° 202, de 31 1.89, a considerar os preços coletados entre 17(dezessete) e 23(vinte e três) de janeiro como a melhor aproximação estatística para os preços vigentes em 15(quinze) de janeiro.
Ocorre que a média dos preços vigentes entre 17(dezessete) e 23(vinte e três) de janeiro equivaleria estatisticamente aos preços praticados em vinte (20) de janeiro. Por essa razão, além do bis in idem quanto à inflação ocorrida entre trinta(30) de novembro e quinze(15) de dezembro, foram incluídos mais cinco(5) dias, redundando num acréscimo de 20 dias.
[...]
Dir-se-ia que, tendo sido praticada manipulação artificial tanto desse índice quanto do relativo ao mês de fevereiro/89, na medida em que naquele foram incluídos quinze (15) dias a mais e neste excluído outro tanto, se estaria compensando um período pelo outro. Entretanto, tal compensação não é suscetível de ser feita, porque no IPC de janeiro foram computados 15 dias de elevada inflação enquanto no IPC de fevereiro foi excluído o mesmo número de dias, mas na vigência de congelamento de preços e salários.
Também sobre a exclusão desses quinze dias de fevereiro não se vislumbra dúvida. A respeito, dispôs o mesmo art. 9° da Lei 7.730189, em seu inciso II, que a taxa de variação do IPC seria calculada comparando-se "no mês de fevereiro de 1989, a média de preços observados de 16 de janeiro a 15 de fevereiro de 1989, com os vigentes em 15 de janeiro de 1989, apurados consoante o disposto neste artigo".
Como se vê, para a obtenção do índice desse mês de fevereiro, a lei determinou se tomasse por base a média dos preços praticados entre 16.1.89 e 15.2.89, o que, consoante já se viu, seria estatisticamente equivalente ao preço provável de 31.1.89(ponto médio), comparada aos preços de 15.1.89.
O índice, desse período, foi divulgado como sendo, oficialmente, de 3,6%.
Também aqui houve, na prática, alteração do critério legal pelas mesmas razões de ordem prática do IBGE.
O IPC de fevereiro/89 foi fixado comparando-se a média dos preços vigentes entre 17(dezessete) de janeiro e 15(quinze) de fevereiro, portanto equivalente aos preços praticados no dia trinta e um (31) de janeiro, com a melhor aproximação estatística dos preços praticados em 15(quinze) de janeiro, que, como já se viu, correspondeu aos preços de 20(vinte) de janeiro. Houve, via de conseqüência, cômputo nesse índice da inflação ocorrida entre 20(vinte) e 31 (trinta e um) de janeiro, igual a onze (11) dias. [28]
A solução apontada e seguida pela jurisprudência foi o cálculo do IPC pelo critério pro rata diei, ou seja, dividir o percentual obtido pelo número de dias em que foi auferido para então multiplicar pelo número de dias do mês, concluindo o Ministro que:
Levando em consideração todo o exposto, conclui-se que a forma correta de se proceder à correção monetária oficial, nesse período, seria, no mês de janeiro/89, utilizando-se o IPC pelo critério pro rata diei, isto é, dividir- se o percentual de 70,28% pelo número de dias de sua aferição, 51 (cinqüenta e um) o que refletiria a inflação de um dia, multiplicando-se o valor assim obtido por 31 (trinta e um), número de dias a descoberto de correção monetária. O resultado seria o percentual a ser considerado como índice da correção monetária daquele mês.
No mês de fevereiro, de outra parte, a variação do BTN computou a inflação mensurada pelo IPC de 3,6% correspondente a 11 (onze) dias, restando a descoberto 16(dezesseis) dias, de sorte que, para refletir a variação monetária integral desse período, computando a inflação da quinzena expurgada, se impunha a divisão de 3,6% por 11 (onze), multiplicando-se o resultado por 31 (trinta e um).
Destarte, o débito deveria ser corrigido pela OTN até dezembro/88, acrescido do IPC pro rata diei em janeiro/89, acrescentado em fevereiro/89 o IPC correspondente e, a partir de então, março/89, a correção obedeceria à variação nominal do BTN.
[...]
Contudo, em face da natureza peculiar da correção monetária, que consiste na medida de um fato econômico, a saber, a desvalorização da moeda, se o índice oficial divulgado foi colhido computando-se a variação de preços de 51 (cinqüenta e um) dias embora em desatenção ao comando legal que fixou o prazo de 46(quarenta e seis) dias, é de tomar-se tal circunstância em consideração. Impõe-se, todavia, o mesmo raciocínio matemático anteriormente exposto. Assim, se o vetor da coleta em janeiro incidisse no dia 15, como previsto em lei (n° 7730/89, art. 9°, 1), importando na divisão do percentual (70,28) por 46 dias e multiplicação por 31 dias, de igual forma, tomado o vetor como o dia 20, é de dividir-se o percentual (70,28) por 51(cinqüenta e um) dias, multiplicando o produto por 31(trinta e um), do que resultará o percentual de 42,72%.
Da mesma forma, quanto ao mês de fevereiro (Lei 7730/89, art. 9°, II), é de dividir-se o percentual de 3,6% por 11 dias (apontados pelo IBGE), multiplicando-se o resultado por 31 (trinta e um) dias, encontrando-se 10,14%. [29]
A exposição jurisprudencial não deixa dúvidas. Face à extinção das OTN, a correção da poupança no mês de janeiro deve se dar pelo IPC, adotando-se, no entanto, o critério pro rata diei. Destarte, o índice a ser aplicado nos saldos das cadernetas de poupança de janeiro deveria ter sido 42,72%, como determina a jurisprudência do STJ e do STF:
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte são devidos, na correção de caderneta de poupança, o IPC de junho de 1987 (26,06%) e o IPC de janeiro de 1989 (42,72%). [30]
EMENTA: 1. Caderneta de poupança: L. 7.730/89 (Plano Verão).Relativamente à incidência da L. 7.730/89 ("Plano Verão"), a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de reconhecer a depositantes em caderneta de poupança direito à correção monetária do saldo de suas contas pelo índice vigente no início do período contratual: precedentes. Inviabilidade da pretensão do agravante no sentido de responsabilizar a União e o Banco Central do Brasil por eventuais danos causados aos correntistas [31]
Pacífico, portanto, que a aplicação do IPC como índice de correção monetária do saldo das cadernetas de poupança em janeiro de 1989 no patamar de 42,72% não ofendeu a Lei nº. 7.739/89, devendo ser aplicado sempre que o trintídio tenha se iniciado antes de 15 de janeiro daquele ano.
1.5 Lei 8.024/90 (plano collor i)
Conforme exposto alhures, o artigo 17, III da Lei 7.730/89 (Plano Bresser) estipulava que, a partir de maio de 1989, os saldos das cadernetas de poupança seriam corrigidos pelo IPC verificado no mês anterior.
Ocorre que, em 12-04-1990, a MP nº. 168, de 15-03-1990, foi convertida na Lei 8.024, que instituiu o cruzeiro e, entre outras providências, modificou novamente o critério de correção das cadernetas de poupança e bloqueou os saldos mantidos em contas que excedessem o valor de NCz $ 50,000,00 (cinqüenta mil cruzados novos).
Dispôs a Lei Federal, em seu artigo 6º, que os saldos das cadernetas de poupança que não ultrapassassem o valor supracitado deveriam, a partir dali, serem atualizados pelo Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e não mais pelo IPC, enquanto o numerário bloqueado seria convertido e reajustado da maneira que determinasse o Banco Central, conforme se verifica da leitura dos dispositivos:
§ 2º As quantias mencionadas no parágrafo anterior serão atualizadas pela variação do BTN Fiscal, verificada entre a data do próximo crédito de rendimento e a data do efetivo pagamento das parcelas referidas no dito parágrafo, acrescidas de juros equivalentes a seis por cento ao ano ou fração pro rata.
§ 3º Os depósitos compulsórios e voluntários mantidos junto ao Banco Central do Brasil, com recursos originários da captação de cadernetas de poupança, serão convertidos e ajustados conforme regulamentação a ser baixada pelo Banco Central do Brasil. [32]
Já o BTN, segundo a Lei, com a redação dada pela MP nº. 180, de 17-04-1990, seria calculado da seguinte forma:
Art. 22. O valor nominal do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) será atualizado cada mês por índice calculado com a mesma metodologia utilizada para o índice referido no art. 2º, § 6º, da Lei nº. 8.030, de 12 de abril de 1990, refletindo a variação de preços entre o dia 16 do segundo mês imediatamente anterior e o dia 15 do mês anterior.
Parágrafo único. Excepcionalmente, os valores nominais do BTN nos meses de abril e maio de 1990 serão iguais, respectivamente, aos valores do BTN Fiscal no dia 1º de abril de 1990 e no dia 1º de maio de 1990. [33]
Assentou o Supremo Tribunal Federal, através da súmula 725, que o artigo 6º, §2º da Lei 8.024 é constitucional:
É constitucional o § 2º do art. 6º da lei 8024/1990, resultante da conversão da medida provisória 168/1990, que fixou o BTN Fiscal como índice de correção monetária aplicável aos depósitos bloqueados pelo Plano Collor I. [34]
Ocorre que, nesse ponto, novamente surgiram discrepâncias, posto que a distância entre o valor da correção pelo IPC e pelo BTN era enorme, consignando Coser [35], que a inflação medida pelo IBGE nos meses de março, abril, maio, junho e agosto de 1990 foi de, respectivamente, 84,32%, 44,80%, 7,87%, 9,35%, 12,92% e 12,03%, enquanto o índice do BTN, no mesmo lapso temporal, foi de 41,28%, 0,00%, 5,38%, 9,60%, 10,79% e 10,50%.
A solução do imbróglio não diferiu das adotadas anteriormente, ou seja, para os depósitos ou renovações automáticas efetuadas antes da edição da Medida Provisória, ou seja, antes de 15-03-1990, a correção monetária do mês de março deveria dar-se pelo IPC, conforme a lei vigente ao tempo da contratação, já para as posteriores, pelo BTN, conforme a Lei 8.024/90.
Assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.
- As alterações do critério de atualização da caderneta de poupança previstas na Medida Provisória 168/90, convertida na Lei nº. 8.024/90, aplicam-se sobre os depósitos que tiveram seus períodos aquisitivos iniciados após a vigência do referido diploma legal, sendo, portanto, descabida a aplicação dos percentuais do IPC dos meses de abril de 1990 e de fevereiro de 1991 sobre os saldos desbloqueados existentes nas contas de poupança. [...] [36]
Sem embargo, difere o Plano Collor quanto ao legitimado passivo para responder pelos expurgos, posto que a quantia bloqueada por força de lei deixou de estar à disposição das instituições financeiras, situação que será melhor explorada em tópico próprio. No mais, portanto, aplica-se o mesmo entendimento já exposto, ou seja, atualizam-se os saldos das cadernetas de poupança pelo índice de correção monetária vigente na data da contratação, valendo a mudança somente a partir do primeiro aniversário subseqüente à MP que a instituiu.
Importante frisar que as instituições financeiras, como regra, obedecendo o Comunicado 2.067 [37] expedido pelo Banco Central do Brasil em 30 de março de 1.990, aplicaram o IPC às cadernetas de poupança cujo depósito ou renovação deu-se antes de 15 de março daquele ano.
Nesse sentido, como a transferência para o BACEN só se deu após o primeiro aniversário e, conforme a súmula 725 do STF, a Lei 8.024 é constitucional, não há que se falar em expurgos, exceto quando a instituição financeira tiver aplicado índice incorreto antes do bloqueio dos valores.
1.6 LEI 8.177/91 (plano collor ii)
A situação se repetiu quando da edição da Lei 8.177/91, pois, à época, vigorava a Lei 8.088/90, cujo artigo 2º rogava que os saldos das cadernetas de poupança seriam atualizados pelo valor nominal do BTN , que por sua vez seria reajustado pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
Ocorre que, em 31-01-1991, editou-se a MP nº. 294, convertida na Lei 8.177, de 01-03-1991, cujo artigo 12 modificou o índice a ser aplicado para corrigir os saldos das cadernetas de poupança, senão vejamos:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
II - como adicional, por juros de meio por cento ao mês.
§ 1° A remuneração será calculada sobre o menor saldo apresentado em cada período de rendimento.
§ 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se período de rendimento:
I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança;
II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança.
§ 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1° do mês seguinte.
§ 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:
I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e
II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do trimestre, para os demais depósitos. [38]
Por todo o exposto acerca dos planos anteriores, é fácil deduzir qual a polêmica gerada pela nova legislação, pois novamente os bancos corrigiram as cadernetas de poupança pelo índice determinado pela nova regra, mesmo aquelas cujo depósito ou renovação automática se deu antes da entrada em vigor da última.
É óbvio que, havendo contratação anterior, "já iniciado o período mensal aquisitivo das cadernetas de poupança, o poupador adquiriu o direito de remunerar o seu depósito pelas regras contidas na Lei 8.088/90, de 31.10.90, não se podendo aplicar o novo critério de remuneração previsto na legislação posterior." [39]
A jurisprudência do STJ manteve a coerência e julgou a controvérsia da seguinte forma:
RECURSO ESPECIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - CADERNETA DE POUPANÇA - CRUZADOS NOVOS BLOQUEADOS - "PLANO COLLOR I" - BTNF - "PLANO COLLOR II" - TRD.
[...]
2. Quanto ao Plano Collor II, a jurisprudência restou firmada no sentido de ser a correção monetária referente ao Plano Collor II deve-se fazer pela variação da TRD, a partir de 1º de fevereiro de 1991, nos termos da Lei n. 8.177/91. Recurso especial provido. [40]
Destarte, no mesmo sentido da solução adotada para dirimir os conflitos relativos aos planos anteriores, decidiu-se que para as cadernetas de poupança cujo trintídio já havia iniciado deveria ser aplicado o índice de correção que vigia no momento da contratação, enquanto que para os períodos aquisitivos iniciados após a edição da nova regra, esta deveria ser aplicada.
1.7 da LEGITIMIDADE PASSIVA
Identificados os prejuízos causados aos consumidores, cumpre saber quem será responsável por repará-los, situação onde há uma regra geral, cabível para todos os planos econômicos exceto o Plano Collor I (Lei 8.024/90), cujo bloqueio do numerário depositado justifica o tratamento diferenciado.
Quanto à regra, entendeu a jurisprudência dominante que cabe aos bancos complementar eventual diferença na correção monetária, posto que o contrato foi firmado entre as partes e deve ser cumprido, pouco importando se normas posteriores regularam a matéria de maneira diversa [41].
É o que entende o STJ:
[...] eventuais alterações na política econômica, decorrentes de planos governamentais, não afastam, por si, a legitimidade das partes envolvidas em contratos de direito privado, inclusive as instituições financeiras que atuam como agentes captadores em tomo de cadernetas de poupança. [42]
Por outro norte, conforme pressuposto firmado alhures, a correção monetária não representa um ganho, mas meramente a recomposição do valor efetivo da moeda. Nesse sentido, ao deixar de aplicar a correção monetária contratada, quem obteve lucro indevido foi a instituição financeira, logo, é essa que deve indenizar o consumidor.
A situação resta pacificada no âmbito do STJ, conforme ilustra a ementa citada:
DIREITOS ECONÔMICO E PROCESSUAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. POUPANÇA.
"PLANO COLLOR II". FEVEREIRO/91 (LEI 8.177/91). CONTA INICIADA COM JANEIRO/91. LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO BANCO CAPTADOR DA POUPANÇA. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE REAJUSTE. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL DESACOLHIDO.
I - Tendo-se verificado que cuida-se de cobrança de expurgo inflacionário decorrente do Plano Collor II e não do Plano Collor I, desaparece o fundamento para a decretação de carência da ação por ilegitimidade passiva da instituição financeira depositária. E tendo sido este o fundamento do acórdão embargado, hão de ser acolhidos os declaratórios em seus efeitos modificativos.
II - Eventuais alterações na política econômica, decorrentes de planos governamentais, não afastam, por si, a legitimidade "ad causam" das partes envolvidas em contratos de direito privado, inclusive as instituições financeiras que atuam como agentes captadores em torno de cadernetas de poupança.
III - Não se confundem com a espécie os precedentes que versam sobre o bloqueio dos cruzados novos, nos quais se proclamou a ilegitimidade passiva da instituição financeira captadora dos recursos, uma vez que, "in casu", as contas-poupança foram iniciadas posteriormente àquela medida restritiva, não sendo, por essa razão, alcançadas pela mesma.
IV - O critério de remuneração estabelecido no art. 13 da MP 294/91 (Lei 8.177/91) não se aplica às cadernetas de poupança abertas ou renovadas antes de 31 de janeiro de 1991, data de sua edição. [43]
Conforme se verifica na decisão transcrita, situação diferente se afigura no tocante ao Plano Collor I (Lei 8.024/90), onde os recursos foram bloqueados pelo Banco Central do Brasil. Na realidade, conforme sustenta Arnold Wald, o depósito bancário apresenta uma dupla disponibilidade, ou seja:
[...] do depositante, que passa a ser titular de um quantum determinado em moeda escritural ou bancária, cujo montante consta na sua caderneta, podendo dispor do mesmo, e do depositário (instituição financeira) que passa a utilizar os recursos financeiros que foram objeto do depósito, podendo usá-los nas suas operações, para os fins previstos na lei ou na regulamentação. [44]
Nesse sentido, a Lei 8.024 tolheu não apenas a disponibilidade do depositante, mas também a do depositário, concluindo o autor que o único responsável perante o cliente é o Banco Central, de quem pode e deve ser cobrada eventual diferença [45].
Não é outro o entendimento manso e pacífico da jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS RETIDOS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168/90 E LEI Nº 8.024/90.
1. Agravo regimental contra decisão que conheceu de agravo de instrumento e proveu recurso especial para excluir a instituição financeira da relação processual em ação referente às quantias bloqueadas pela Lei nº. 8.024/90 (Plano Collor).
2. A egrégia Corte Especial deste Tribunal, ao julgar os EREsp nº. 167544/PE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 09/04/2001, pacificou o entendimento de que apenas o Banco Central do Brasil, por ser a instituição responsável pelo bloqueio dos ativos financeiros (cruzados novos) e gestor da política econômica que implantou o chamado "Plano Brasil Novo", é parte passiva legítima ad causam.
Ilegitimidade passiva das instituições bancárias privadas.
3. A questão das demandas como a presente é a incidência do BTNF nas contas de cadernetas de poupança a partir da instituição da MP nº. 168/90, ou seja, 16/03/90. O período anterior, é evidente, não se discute, porque a incidência da correção monetária era de competência da instituição bancária que detinha o numerário depositado. Dessa forma, a legitimidade passiva é do BACEN, responsável pelo bloqueio dos ativos financeiros a partir de 16/03/1990.
4. Agravo regimental não-provido. [46]
Por outro lado, apesar de ser a conclusão óbvia, cumpre ressaltar que no tocante ao saldo não bloqueado e ao período anterior à EC nº. 32, a legitimidade passiva é da instituição financeira, situação também consolidada na jurisprudência do STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – POSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE – PLANO COLLOR – CORREÇÃO MONETÁRIA – CRUZADOS NOVOS RETIDOS – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO CENTRAL – ILEGITIMIDADE DOS BANCOS PRIVADOS APÓS A MEDIDA PROVISÓRIA N. 168/90 E LEI N. 8.024/90 – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDA – EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Se o objeto do agravo regimental é, na verdade, o suprimento de eventual obscuridade, nítido está que os embargos de declaração é o recurso cabível. Assim, aplico o princípio da fungibilidade e recebo o presente agravo regimental como embargos declaratórios.
2. A decisão ora impugnada deixou consignado que o BACEN é parte legítima para responder pelos juros e correção monetária, a partir do momento em que as quantias depositadas em cadernetas de poupança ficaram indisponíveis de movimentação.
3. Assim, cumpre esclarecer que, quanto às correções relativas ao período anterior a MP 168/90, quando, então, as quantias passaram a ficar sob a responsabilidade do BACEN, inequívoca a legitimação dos Bancos Depositários, no caso dos autos o BANCO ITAÚ S/A e o BANCO ABN AMRO S/A.
4. Quanto aos honorários advocatícios, mantém-se a inversão dos ônus sucumbenciais.
Agravo regimental recebido como embargos de declaração, para o fim de ser acolhido, sem caráter infringente. [47]
Portanto, as instituições financeiras possuem legitimidade passiva para figurar nas demandas que discutam os expurgos da poupança relativos aos planos econômicos aqui discutidos, exceto quanto ao numerário bloqueado quando da edição do Plano Collor I (Lei 8.024/90), cuja responsabilidade é do BACEN.
1.8 prazo prescricional
Finalmente, mister trazer a discussão acerca do prazo prescricional para pleitear a indenização relativa aos equívocos supramencionados, onde há divergência quanto à aplicação da prescrição qüinqüenal (artigo 178, § 10, III do Código Civil de 1916) ou da vintenária (artigo 177 do mesmo codex).
Há, nesse caso, discussão quanto ao caráter principal ou acessório dos juros e da correção monetária, o que implica dizer que a prescrição é de cinco ou de vinte anos, respectivamente. Pacífica, no âmbito do STJ, a segunda opção, aplicando-se, portanto, o artigo nº. 177 do Código Civil (CC) de 1916, que prevê a prescrição vintenária, veja-se:
CIVIL E PROCESSUAL. BANCÁRIO. CADERNETA DE POUPANÇA. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO. IPC DE JUNHO DE 1987 (26, 06%). PLANO BRESSER. IPC DE JANEIRO DE 1989 (42,72%). PLANO VERÃO.
I. Os juros remuneratórios de conta de poupança, incidentes mensalmente e capitalizados, agregam-se ao capital, assim como a correção monetária, perdendo, pois, a natureza de acessórios, fazendo concluir, em conseqüência, que a prescrição não é a de cinco anos, prevista no art. 178, § 10, III, do Código Civil de 1916, mas a vintenária. Precedentes.
II. No cálculo da correção monetária para efeito de atualização de cadernetas de poupança iniciadas e renovadas até 15 de junho de 1987, antes da vigência da Resolução n. 1.338/87-BACEN, aplica-se o IPC relativo àquele mês em 26,06%. Precedentes.
III. no cálculo da correção monetária para efeito de atualização de cadernetas de poupança iniciadas e renovadas até 15 de janeiro de 1989, aplica-se o IPC relativo àquele mês em 42,72%. Precedentes.
IV. Incidência da Súmula n. 7/STJ quanto à configuração no caso da litigância de má-fé.
V. Agravo regimental improvido. [48]
A exceção, novamente, dá-se no tocante aos cruzados novos bloqueados pelo BACEN quando da edição do Plano Collor (Lei 8.024/90), pois contra aquela instituição, a teor do que dispõe o Decreto nº. 20.910/32 c/c o artigo 50 da Lei 4.595/64, a prescrição é qüinqüenal, conforme a jurisprudência majoritária do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CRUZADOS NOVOS RETIDOS. PLANO COLLOR. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168/90 E LEI Nº 8.024/90. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO PARA PLEITEAR CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º DO DECRETO N.º 20.910/32. ART. 2º DO DECRETO-LEI N.º 4.597/42. ART. 50 DA LEI N.º 4.595/64. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1.. O prazo para intentar ações em desfavor da Fazenda Pública é de 5 (cinco) anos (art. 1.º do Decreto 20.910/32). A teor do art. 50 da Lei n.º 4.959/94, devem ser concedidos os mesmos benefícios, favores e isenções da Fazenda Pública ao Banco Central do Brasil, dentre os quais o prazo prescricional qüinqüenal.
2. Assim, é cediço na Corte que: O prazo prescricional para ajuizar ação pleiteando a correção monetária dos saldos das cadernetas de poupança bloqueadas por ocasião do ´´Plano Collor´´ é de cinco anos (EREsp 365.805 - SC, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Primeira Seção, DJ de 11 de abril de 2005).
3. O termo inicial da prescrição para as ações que têm for finalidade a aplicação da correção monetária dos cruzados novos retidos pela implantação do nominado ´´Plano Collor´´ é o da total liberação dos saldos, ou seja, da devolução da última parcela (agosto de 1992). Precedente: REsp 731.007 - PB, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Segunda Turma, DJ de 17 de outubro de 2005 4. In casu, a presente ação foi proposta em 31 de agosto de 2.000, o que revela de forma inequívoca a ocorrência de prescrição.
5. Agravo Regimental desprovido. [49]
Há, não se ignora, corrente minoritária [50] que entende não ser aplicável o Decreto nº. 20.910/32 ao BACEN, no entanto, pelo menos até o momento, tal entendimento vem sendo vencido.
Portanto, fixado o prazo qüinqüenal para as ações relativas aos cruzados bloqueados no Plano Collor e prescrição vintenária para as ações relativas aos demais planos econômicos, restam assentados os pressupostos fáticos da matéria, possibilitando a discussão acerca da ação de exibição para, posteriormente, unir os dois tópicos e adentrar no plano das sanções aplicáveis pelo descumprimento da ordem de exibir.