RESUMO
Este artigo busca analisar o cabimento ou não do habeas corpus nas punições disciplinares militares que restringem a liberdade de locomoção. As punições que não restringem a liberdade de locomoção, como advertência ou repreensão, obviamente não podem ser objeto de habeas corpus. Apesar de haver vedação expressa na própria Constituição, a interpretação não pode ser feita de maneira fria e literal, sem levar em consideração diversos outros fatores.
1. INTRODUÇÃO
O instituto do habeas corpus (em latim, "que tenhas o teu corpo") é originário do Direito Romano, onde todo cidadão[01]que fosse detido ilegalmente poderia valer-se de uma ação chamada "interdictum de libero homine exhibendo." Segundo Alexandre de Moraes (p. 131), a Carta Magna (outorgada pelo Rei João Sem Terra, na Inglaterra) é a origem mais apontada pelos autores, citando também a Petition of Rights, no reinado de Carlos II, também na Inglaterra, e que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679.
A Constituição Federal de 1988 prevê, no art. 5º, LXVIII, que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder." Trata-se de uma ordem dada por juiz ou Tribunal para que o coator cesse a ameaça ou coação à liberdade de locomoção de determinada pessoa, sendo uma das garantias individuais adotadas por nossa Constituição.
Como o habeas corpus (HC) tem caráter sumaríssimo e sua finalidade é tão-somente resguardar a liberdade de ir e vir, não poderá ser utilizado para outros fins, como o reexame de provas ou questionamento de pena pecuniária, por exemplo.
Qualquer pessoa tem legitimidade ativa para ajuizar HC em seu benefício ou em benefício de outrem, não importando se é estrangeira, louca, menor de idade ou analfabeta. Obviamente neste último caso, como não sabe escrever, outra pessoa redigirá e assinará a petição. Não é necessária a intervenção de advogado, não são cobradas custas e não é necessária uma redação tecnicamente correta, justamente para que o HC esteja ao alcance de todos, sem exceção.
Entretanto, o universo de pessoas legitimadas a usufruírem deste instituto parece não ser tão abrangente assim quando se lê o art. 142 § 2º da Constituição, onde há a determinação de que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares".
2. O HABEAS CORPUS COMO REMÉDIO CONSTITUCIONAL CONTRA A ILEGALIDADE NA PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR
Desde o século XVIII que o princípio da legalidade (ou princípio da reserva legal) exerce uma grande importância para o Direito Penal, se inserindo numa lógica onde o poder estatal é restringido, garantindo direitos mínimos aos indivíduos, aos quais somente pode ser imputada a prática de crime se uma lei anterior estabelecer determinada conduta como tal, impondo uma pena também previamente definida.
A transgressão disciplinar não se confunde com o crime militar, sendo definida pelo Regulamento Disciplinar do Exército como "qualquer violação dos preceitos de ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua forma elementar e simples". Os militares das forças armadas no exercício de suas atividades ficam sujeitos a dois diplomas pelo cometimento de faltas: o Código Penal Militar (CPM) e o Regulamento Disciplinar (cada corporação tem seu regulamento próprio: no caso do Exército, o RDE). São corriqueiras, no direito disciplinar militar, as punições que impliquem em cerceamento da liberdade do militar faltoso: o Regulamento Disciplinar do Exército (RDE) prevê, entre outras penas, a detenção, a prisão e a prisão em separado (Dec. 90.608/84, art. 22); na Marinha, o Regulamento Disciplinar (RDMar) prevê as penas disciplinares de impedimento, prisão simples e prisão rigorosa (Dec. 88.545/83, art. 14), e por fim, o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAer) prevê detenção, prisão fazendo serviço ou comum até 30 dias, sem fazer serviço até 15 dias e em separado até 10 dias (Dec. 76.322/75, art. 15).
A punição disciplinar não deixa de ser uma pena, mas os regulamentos disciplinares militares, na tipificação da transgressão, são tão imprecisos que abrem brechas para que ocorram punições injustas. O habeas corpus é uma espécie de "remédio" para ser usado quando, ferindo o princípio da legalidade, o coator ameaça o direito de ir e vir do paciente, inclusive nas transgressões disciplinares militares, pois hierarquia e disciplina não podem servir como "escudo protetor" para caprichos, vinganças pessoais ou qualquer outro ato ilegal.
Parte da doutrina entende que o ilícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, dando maior discricionariedade à autoridade militar, conforme José da Silva Loureiro Neto:
O ilícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionariedade no apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender os princípios de oportunidade e conveniência da sanção a ser aplicada inspirada não só no interesse da disciplina, como também administrativo.
Já Luiz Flávio Gomes (citado por Paulo T. Rodrigues Rosa) entende que existem algumas semelhanças entre crime e infração administrativa, ou entre sanção penal e sanção administrativa, devendo, portanto, todos os princípios do Direito Penal, inclusive o princípio da legalidade, valerem para as infrações administrativas:
Todas as garantias do Direito Penal devem valer para as infrações administrativas, e os princípios como os da legalidade, tipicidade, proibição da retroatividade, da analogia, do "ne bis in idem", da proporcionalidade, da culpabilidade, etc, valem integralmente inclusive no âmbito administrativo.
O certo é que a administração militar, ainda que possua particularidades próprias, também está subordinada à Constituição, inclusive ao art. 5º, LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Muitos comandantes não aceitam que princípios como o da reserva legal, ampla defesa e outros interfiram na apuração e punição de uma transgressão disciplinar, pois entendem que a autoridade militar deve ter o máximo de discricionariedade para punir seus subordinados. Com isso inúmeras prisões e detenções, "legais e justas" no entendimento das autoridades militares, são consideradas ilegais e arbitrárias pelo Poder Judiciário. Obedecer aos direitos fundamentais assegurados aos cidadãos de forma alguma implica desrespeito à hierarquia e à disciplina, pois em nenhum momento, em seu artigo 5º, a Constituição diferenciou o cidadão militar do cidadão civil.
3. O HABEAS CORPUS COMO REMÉDIO CONSTITUCIONAL CONTRA O ABUSO DE PODER NA PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR
Para se falar em abuso de poder deve-se primeiro conceituar o que é "poder", palavra que deriva do latim potere, literalmente direito de mandar. Segundo o dicionário Michaelis, "poder" é "faculdade de impor obediência; autoridade, mando"; "capacidade de agir ou de produzir um efeito"; "faculdade ou direito de exercer certas funções". O abuso de poder, para Cândido Furtado Maia Neto, é uma ofensa contra os Direitos Humanos:
As ofensas contra os Direitos Humanos são praticadas pelo Estado, por seus servidores e não pelos cidadãos, como pensam alguns. [...] Trata-se de delito de função e de crime de responsabilidade por tomarem parte funcionários e autoridades públicas, onde a responsabilidade penal e as colheitas das provas são sempre difíceis - materialidade e autoria -, porque ditos delinqüentes são os primeiros a destruí-las ou a descaracterizá-las, pelo tráfico ilícito de influências e do uso de comando político ou do poder hierárquico.
[...]
O abuso de poder e de autoridade são delitos graves que lesionam a humanidade, em geral vítimas diretas e indiretas, razão pela qual poderiam ser crimes imprescritíveis, contra a ordem constitucional e o Estado democrático, a exemplo da tortura (incs. XLIII e XLIV do art. 5.º CF/88). Não há que se falar em infração penal de menor potencial ofensivo, são crimes de potencial ofensivo máximo.
Este abuso por parte de militares contra seus subordinados é ainda mais maléfico devido às características da vida militar: o simples fato de questionar ato de superior já é considerado transgressão disciplinar. Atos como deixar a tropa no quartel horas após o término do expediente, sem nenhuma justificativa plausível, apenas por mero capricho ou motivos banais, caracterizam uma forma mais de abuso de poder muito corriqueira nas Forças Armadas. Inúmeros são os casos de abuso que ocorrem com freqüência, como o de Soldado com dispensa médica para executar determinadas tarefas, que é obrigado pelo Comandante (sem a orientação de um médico) a permanecer internado na enfermaria do quartel, a título de "tratamento", sendo que na verdade não há qualquer finalidade terapêutica, tratando-se de uma punição velada, não oficial, pelo fato do Soldado supostamente poder estar simulando uma doença para esquivar-se de suas funções.
A discricionariedade que a autoridade militar possui não é irrestrita, tendo seus limites na Constituição. Se o ato é conveniente e oportuno à administração militar, está dentro da legalidade e moralidade, e é direcionado ao interesse da instituição e não ao interesse pessoal, não há abuso de poder. Caso contrário, o poder discricionário (inclusive para punir) estará sendo utilizado de forma abusiva, devendo ser coibido, sendo um dos meios legais para tanto o habeas corpus. Não se pretende com isso retirar a liberdade administrativa da autoridade militar, mas apenas condicioná-la aos princípios constitucionais.
4. MILITARES DOS ESTADOS
O texto original da Constituição deixava dúvidas quanto à aplicabilidade do art. 142, § 2º aos militares estaduais (policiais militares e bombeiros militares). A Emenda Constitucional nº 18 e posteriormente a EC nº 20, de 15/12/1998, acabaram com a incerteza, dando a seguinte redação ao art. 20, § 1º da Carta Magna: "Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições [...]; e do art. 142, §§ 2º e 3º, [...]."
5. ACESSO AO JUDICIÁRIO
O art. 5º, XXXV da Constituição determina que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Com isso, qualquer dispositivo de lei que restrinja o acesso ao Judiciário é inconstitucional, como por exemplo o art. 51 § 3º do Estatuto dos Militares – Lei 6.880/80 ("O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado"). Este parágrafo é considerado revogado, sendo ponto pacífico onde praticamente não há controvérsia. O problema surge quando a restrição de acesso ao Judiciário encontra-se na própria Constituição, o que é o caso do art. 142 § 2º.
6. O HABEAS CORPUS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A Constituição de 1824 não trazia o instituto do habeas corpus. No Brasil, o HC em texto constitucional surgiu primeiramente na Carta de 1891, embora fosse adotado desde 1821, por meio de Decreto assinado por D. João VI, e em 1830 pelo Código Criminal. No período monárquico o princípio da igualdade era aplicado apenas aos que fossem homens e brancos, excluindo os demais que não eram considerados cidadãos. A Constituição de 1891 assegurou o direito ao HC sem fazer referência às transgressões disciplinares (art. 72, § 22):
Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.
Na Constituição de 1934 foi acrescentada a negação de cabimento do HC nas transgressões disciplinares (art. 113, 23):
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.
Nas Constituições seguintes a ressalva quanto às transgressões disciplinares foi mantida. Nas Constituições de 1937, 1946, 1967 e na Emenda Constitucional nº 1 de 1969 o texto estava praticamente inalterado, e sempre sob o capítulo ou título que trata de direitos e garantias individuais.
Constituição de 1937 (art. 122, 16):
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;
Constituição de 1946 (art. 141, § 23):
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.
Constituição de 1967 (art. 150, § 20):
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.
Emenda Constitucional nº 1 – 1969 (art. 153, § 20):
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.
Na Constituição de 1988, o não cabimento de habeas corpus para punições disciplinares permaneceu, havendo, entretanto, uma diferença entre as Cartas anteriores: enquanto que nas demais a proibição do HC estava redigida no mesmo artigo que instituía o remédio constitucional, nesta os casos de concessão do HC estão sob o título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", enquanto que a proibição está sob o título "Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas", no capítulo "Das Forças Armadas":
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º
[...]
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
[...]
TÍTULO V
Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas
CAPÍTULO II
DAS FORÇAS ARMADAS
Art. 142
[...]
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.
A inclusão da proibição no título que trata da defesa do Estado e das instituições democráticas pode levar ao entendimento de que, em nome da sobrevivência das instituições militares e, por conseguinte, do próprio Estado, a liberdade de ir e vir do militar pode ser sacrificada mesmo que haja ilegalidade ou abuso de poder. Ou também se pode entender que o legislador constituinte transpôs o veto à concessão para o artigo 142 apenas para retirá-lo do rol de direitos e garantias individuais. Os motivos para o rompimento com uma tradição das Constituições anteriores são apenas conjecturas, mas o certo é que características próprias do cotidiano militar, aliadas ao fato de que os regulamentos disciplinares em geral não são taxativos no rol de transgressões ou utilizam-se do subjetivismo, permitindo que o que não está expressamente escrito seja passível de punição, possibilitam que os superiores hierárquicos tirem a liberdade de seus subordinados pelos motivos mais fúteis imagináveis. Negar a possibilidade de impetrar habeas corpus contra uma ordem ilegal ou abusiva pode ser mais perniciosa à instituição que a suposta quebra de disciplina causada pela interferência judicial.
Uma interpretação que visa conciliar a proibição do art. 142, § 2º com a garantia de concessão de habeas corpus do art. 5º, LXVIII, é a de que a proibição valerá apenas para os períodos de exceção – Estado de Defesa e Estado de Sítio – pois nesses períodos outros direitos também poderão ser suprimidos em nome da defesa do Estado e das Instituições Democráticas, que estarão correndo maior risco que numa situação de normalidade.
7. CONCLUSÃO
A doutrina e a jurisprudência dominantes interpretam a vedação do art. 142 § 2º no sentido de que não cabe habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares, nada impedindo que o Poder Judiciário examine os pressupostos de legalidade. É notória a insatisfação das autoridades militares que vêem seu ato administrativo questionado na Justiça pelo subordinado: em um trabalho de conclusão de curso da ECEME (Escola de Comando e Estado Maior do Exército), há a afirmativa de que "As ingerências do Poder Judiciário têm causado transtornos na ação de comando, em todos os níveis da Administração Militar". Mais adiante o autor diz que "O Comandante de Organização Militar passou a ter seus atos administrativos questionados na justiça comum, com reflexos negativos para a disciplina, coesão e espírito de corpo que devem existir nas diferentes Organizações Militares", e ainda "[...] as decisões judiciais, geralmente sob forma de liminar, vêm prejudicando sensivelmente a Instituição e interferindo na ação de comando".
A discricionariedade da autoridade militar não é absoluta, assim como não é a de qualquer outro agente público. Fora dos limites de princípios como moralidade, razoabilidade, legalidade e outros, o ato discricionário será na verdade um ato arbitrário. Costuma-se dizer no meio militar que a hierarquia e a disciplina são os pilares das Forças Armadas, e com certeza não é a ordem de habeas corpus que põe em risco a instituição: a Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares) diz que "A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. [...]" (art. 14, caput). A seguir define "hierarquia" e "disciplina", sendo esta última "[...] a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, [...]" (art. 14, § 2º). Daí pode-se concluir que não acatar as leis gera quebra de disciplina, e a autoridade militar que se utiliza de ilegalidade ou abusa de seu poder sancionador é quem estará realmente quebrando a disciplina militar.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, citado por: ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Princípio da Legalidade na Transgressão Disciplinar. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/direitomilitar/ano1999/pthadeu/transgressao_disciplinarmilitar.htm > Acesso em nov. 2008.
LUIS, Roberto Vaz. O comando na atualidade – ingerências jurídicas. Trabalho de conclusão de curso apresentado à Escola de Comando e Estado Maior do Exército, Curso de Especialização em Política, Estratégia e Alta Administração Militar. Rio de Janeiro, 2002.
MAIA NETO, Cândido Furtado. Ofensas contra os direitos humanos: abuso de poder e de autoridade. Disponível em:
<http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/324538/> Acesso em nov. 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas, 2001.
NETO, José da Silva Loureiro. Direito Penal Militar. Ed. Atlas, 1993.
ROSA. Paulo Tadeu Rodrigues. Princípio da Legalidade na Transgressão Disciplinar. Disponível em:
<http://www.advogado.adv.br/direitomilitar/ano1999/pthadeu/transgressao_disciplinarmilitar.htm > Acesso em nov. 2008.
NOTAS
- Na Roma antiga a cidadania não estava vinculada ao local de nascimento ou residência; ser cidadão romano era mais que isso, e implicava em uma série de privilégios negados aos demais.