1. Preliminares
O presente estudo não visa a exaurir o assunto sob análise, mas tão-somente suscitar algumas questões cuja resposta ou posição dogmático-jurídica ou mesmo ideológica conduz a uma repercussão muitas vezes ininteligível quando aplicada nas relações de trabalho.
Tem-se a certeza de que a matéria é ainda controvertida, uma vez que são muitos os que negam a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o dano moral quando decorrente das relações de trabalho. Mas o terreno mais arenoso, e que será alvo de um estudo mais detalhado, diz respeito ao prazo prescricional aplicável às ações de dano moral na Justiça do Trabalho.
É indubitável que nas relações de trabalho o direito à reparação do dano moral encontra solo fértil. E são muitas as razões.
Mister esclarecer que uma percuciente investigação acerca do tema será deixada aos experts, cujo arcabouço jurídico transcende o desse neófito estudante.
Uma vez transpostas essas breves considerações, urge salientar que não é difícil vislumbrar-se uma ofensa à honra ou à dignidade do trabalhador empregado, ferindo frontalmente o que a Lex Mater assegura a todas as pessoas ao elevar à categoria de fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (artigo 1o, incisos III e IV). A mesma ofensa pode ocorrer à pessoa do empregador. E ocorre, ainda que não seja comum ações que tramitam na Justiça do Trabalho em que o autor é o empregador e não o empregado.
Não se pode olvidar que o trabalho é o fator por excelência de todo o sistema produtivo, é a mola - mestra que impulsiona a sociedade, e, por isso, foi inserta no art. 170 da Constituição Federal, que estabelece a valorização do trabalho humano na ordem econômica da sociedade.
2. Dano moral e dano patrimonial
Ainda que despiciendo discorrer sobre a distinção entre dano moral e dano pratrimonial, impõe-se registrar que este atinge unicamente o patrimônio do lesado ou ofendido e que aquele atinge a personalidade da pessoa, mais especificamente os direitos da personalidade. Assim, o bem ofendido no primeiro caso é de índole imaterial e, no segundo, de índole material. Portanto, o bem juridicamente tutelado, em se tratando de dano moral, é insuscetível de valoração econômica. Ocorre o contrário quando se tratar de violação de um bem jurídico decorrente de dano material.
Ora, se uma pessoa, por exemplo, tem seu veículo abalroado por aquele que o seguia, a reparação se dá no âmbito patrimonial, uma vez que o valor econômico dos objetos a serem substituídos ou reparados são facilmente quantificados. Mas, se uma pessoa tem o seu nome ou sua imagem exposta de forma tal que a desprestigie no seio da sociedade, desencadeando nela uma dor que lhe atinja a integridade psíquica, a reparação torna-se uma operação aritmética complexa, que deve sopesar, a grosso modo, os fatos, a extensão das conseqüências e a capacidade do ofensor a fim de fixar, com justiça, o valor da reparação ao ofendido.
Dessarte, em se tratando de dano patrimonial, vislumbra-se a possibilidade de retornar-se ao statu quo ante, o que não ocorre quando se trata de dano moral. Pode-se facilmente substituir um bem furtado por outro, mas não se pode, por exemplo, restituir a vida de um filho aos seus pais.
De todo o exposto, observa-se que a linha divisória entre o dano patrimonial e o dano moral, afora o bem jurídico tutelado atingido, situa-se no objetivo da reparação do dano sofrido.
A reparação no caso de dano material visa a reconstituir o patrimônio do lesado. Quando se trata de dano moral, a reparação não tem o condão de restabelecer o statu quo ante, mas sim de compensar, através de um valor pecuniário a ser arbitrado prudentemente pelo juiz, com o fito de assegurar à vítima ou lesionado a oportunidade de mitigar o seu sofrimento.
Nesse particular, há juristas que crêem, embora sejam poucos, tratar-se de uma grande injustiça, uma imoralidade a toda prova, querer-se compensar economicamente o sofrimento de uma pessoa advindo de um dano aos seus direitos da personalidade (honra, moral, dignidade, nome, imagem, etc.). Não parece ser o raciocínio mais correto. Isso porque, em se aceitando a tese acima esposada, estar-se-ia garantindo a impunidade daquele que denigre a imagem de outra pessoa.
3. Dano moral
3.1 Conceito
Não se pode dar início às etapas subseqüentes sem antes deixar assente o que a doutrina entende por dano moral. Para Roberto BREBBIA, é "uma espécie de agravo constituída pela violação de algum dos direitos inerentes à personalidade"(1).
Nesse diapasão, preleciona Yussef Said CAHALI: "Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física dor-sensação, como a denomina Carpenter nascida de uma lesão material; seja a dor moral dor-sentimento, de causa imaterial"(2).
Sugere-se ao leitor, a fim de que desfrute de uma conceituação mais erudita, que se reporte ao item 2 do ensaio intitulado Dano moral: breves considerações.
Incidentalmente cumpre observar que o direito constitucionalmente garantido à indenização pelo dano moral se encontra também preservado no Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90), em seu art. 6o, VI (3), e também na Lei de Direitos Autorais (Lei no 9.610/98), em seus artigos 22; 24, VII; 27 e 108.
O tema relativo ao direito do autor é de suma importância dentro do ordenamento jurídico em razão de estar contido no âmbito do direito patrimonial, embora incorpóreo, assim como do direito moral, relativo à criação intelectual. Sua importância alcança, inclusive, a esfera internacional.
3.2 nas Fases pré-contratual, contratual e pós-contratual
Como já asseverado, a Constituição Federal estabelece a valorização do trabalho humano na ordem econômica da sociedade (art. 170), que passa necessariamente por uma relação de trabalho firmada entre o empregador e o empregado, a qual não prescinde de um contrato que, "como qualquer outro, deve ser executado de boa-fé, e que o princípio da execução contratual de boa-fé tem, principalmente, um alto sentido moral"(4). Com efeito, o princípio da boa-fé visa a garantir as relações jurídicas entabuladas pelas pessoas.
É certo afirmar que o dano moral sofrido pelo empregado pode-se dar em quaisquer das fases contratuais.
Durante a vigência do contrato de trabalho não se encontra maiores dificuldades em se caracterizar o dano moral sofrido pelo empregado. No concernente ao dano moral nas fases pré-contratual e pós-contratual, em que pese a alguns juristas excluir a primeira fase sob o argumento de que ainda não se efetivou nenhuma relação jurídica entre as partes e que, portanto, é de competência da Justiça Comum conhecer da ação, bem como julgá-la, a jurisprudência trabalhista tem pacificado o direito à indenização em ambas as fases.
Assim, são casos passíveis de ajuizamento de ação por dano moral em face do empregador o trabalho escravo, porque fere o estatuído nos artigos 1o, III, 4o, II, e 5o, III, todos da Constituição Federal. Na mesma esteira encontra-se o assédio sexual, visto que atinge frontalmente a honra da pessoa. Assim também é o caso do "controle visual (vídeo) e pessoal (revista) abusivos e o auditivo não autorizado (escuta)"(5), uma vez que invadem a intimidade das pessoas.
Em se tratando da fase pré-contratual, o Min. João Oreste DALAZEN cita dois exemplos bastantes elucidativos, como, por exemplo, situações em que as empresas, "ainda no curso das tratativas para a admissão, lesam a honra do pretendente ao emprego, divulgando, por exemplo, que a contratação não se deu porque o(a) candidato(a) é cleptomaníaco, homossexual, prostituta, aidético, etc."(6). Ou ainda quando há promessa de contratação do empregado. Essa hipótese ocorre quando um empregador pré-ajusta a contratação de um empregado, um executivo, que avençou salário, fez exames médicos, enviou a sua CTPS para anotação, etc. O empregado executivo, com prazo ajustado para iniciar as suas atividades na nova empresa, pede demissão do seu trabalho atual, aluga imóvel na cidade da empresa contratante, transfere seus filhos de colégio, etc. e, de repente, é surpreendido quando do cancelamento do contrato. É irrefragável que o executivo, porque também é empregado desde que não se afigure como o capitalista proprietário, tem direitos à indenização por danos materiais e morais.
Na fase pós-contratual são inúmeras as situações que asseguram o direito à indenização por dano moral. Pode-se aludir a seguinte hipótese: "se o empregado é despedido sob a pecha de embriaguez, subtração de valores da empresa (...), causando-lhe lesão, e se essas condutas restam judicialmente improvadas, o empregado tem direito à reparação por danos morais, sem prejuízo da reparação patrimonial"(7). In casu, pergunta-se: qual seria a oportunidade para o empregado pleitear a reparação por danos morais? No ajuizamento da ação principal, ou quando transitada em julgado a sentença que reconheceu a sua conduta ilibada? A questão é relevante porque há juízes que, ao aplicarem a prescrição bienal nas ações relativas à indenização por dano moral, porquanto entendem-na como crédito trabalhista, sustentam que o pedido deve ser feito na ação principal. Assim, se o empregado esperar para ajuizar a ação de reparação por danos morais após o trânsito em julgado da sentença que o isentou da conduta, terá, se decorridos mais de 2 anos da extinção do contrato de trabalho, o seu direito atingido pela prescrição(8).
Outras situações podem ocorrer em razão de despedidas sob o manto de imotivadas ou mesmo por justa causa quando, na verdade, se comprova que o fato ensejador deu-se porque o empregado contraiu AIDS, ou por preconceito sexual. No particular, o Min. João Orestes DALAZEN faz alusão a um caso em que uma empregada de determinada rede de supermercados foi despedida por ser lésbica. Manifesto o preconceito sexual do empregador, que infringiu preceito constitucional. Nesse momento, volve-se a atenção do leitor para o que a Carta Maior preceitua em letras garrafais, ou seja, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (art. 3o, IV).
Uma outra situação pode ser visualizada: um empregado ajuíza ação trabalhista, pleiteando férias vencidas e horas extras não pagas, por exemplo. O empregador, ao tomar conhecimento da ação do seu ex-empregado, assume a postura de expedir cartas de referência e boatos outros que denigram a honra, a moral, a imagem, etc. do ex-empregado. E mais, se o ex-empregado, em razão dessa conduta do seu ex-empregador, não obtém novo emprego, comprovado o nexo causal, pode não só pleitear ação de indenização por dano moral, bem como ação por dano material(9). Esta, consoante prevê o art. 1.059 do Código Civil, por meio da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes".
4. Prescrição e decadência
Não se poderia iniciar o presente tópico sem antes esclarecer a diferença entre os institutos da prescrição e da decadência. Com efeito, nunca foi tarefa fácil distingui-los. De qualquer sorte, a mais objetiva e melhor distinção é articulada por Antônio Luís da CÂMARA LEAL:
Para nós, que adotamos o critério da escola alemã, entendendo que a prescrição extingue diretamente as ações e só, indiretamente, os direitos, a dificuldade se adelgaça, e encontramos, desde logo, o primeiro traço diferencial entre a prescrição e a decadência: a decadência extingue, diretamente, o direito, e, com ele, a ação que o protege; ao passo que a prescrição extingue, diretamente, a ação, e, com ela, o direito que protege.A decadência tem por objeto o direito, é estabelecida em relação a este e tem por função imediata extingui-lo; a prescrição tem por objeto a ação, é estabelecida em relação a esta, e tem por função imediata extingui-la. A decadência é causa direta e imediata de extinção de direitos; a prescrição só os extingue mediata e indiretamente.
O segundo traço diferencial vamos encontrá-lo no momento de início da decadência e o momento de início da prescrição, pois se a decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce, a prescrição não tem o seu início com o nascimento do direito, mas só começa a correr desde o momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, porque nesse momento é que nasce a ação, contra a qual a prescrição se dirige.
O terceiro traço diferencial se manifesta pela diversidade de natureza do direito que se extingue: a decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida.(10)
Não são poucas as críticas que o institutos da prescrição e da decadência sofrem, haja vista que a prescrição, por exemplo, desobriga o devedor de adimplir com a sua obrigação frente ao seu credor, no Direito Civil. No Direito Penal também a prescrição se espraie, já que, transcorrido um lapso temporal determinado, o Estado padece do seu poder-punitivo em face do "criminoso" (sem aquela pecha que já se encontra arraigada na sua acepção, mas entendido como aquele que transgride uma norma que o Estado, através do Direito, qualificou como crime). Também assim no Direito do Trabalho, cuja ação para que o empregado possa discutir eventuais créditos trabalhistas se limita a dois anos contados a partir da extinção do contrato laboral, e retroativo a cinco anos desde a data do ajuizamento da ação. Aliás, nesse particular, não parece essa a melhor interpretação. Alexandre RAMOS sustenta interpretação diferente.(11)
Cumpre ressaltar os dois requisitos elementares a configurar a prescrição, a saber: a inação do titular do direito e o transcurso do tempo fixado em lei.
Antes de se adentrar no estudo da prescrição nas ações trabalhistas, impende destacar que o instituto não só é importante como indispensável à segurança social e, por conseguinte, às relações jurídicas entre os homens. Não se pode permitir que uma pessoa ou a sua relação com uma coisa passe a vida inteira sob a ameaça de sofrer a qualquer momento uma ação que macule o que se pensou estar consolidado no interregno desses anos.
Portanto, deve-se "convir que o instituto é válido e indispensável à estabilidade social e mesmo consolidação de todos os direitos"(12). Ou ainda, nas palavras de Oswaldo Moreira ANTUNES, "o instituto da prescrição é a garantia à harmonia e paz sociais, pois a prescrição visa a resguardar o interesse social"(13).
Não obstante o exposto, há lembrar a existência de direitos imprescritíveis, visto que "não se acham sujeitos a limite de tempo, não se extinguindo pela prescrição. Quais são: a) os direitos emanados da própria personalidade, como a vida, a honra, a liberdade, a nacionalidade, o nome, a intimidade, etc.; b) o direito da União, dos Estados e Municípios sobre bens públicos de qualquer natureza; c) as ações referentes ao estado de família, como o desquite, o divórcio, casamento nulo, interdição e investigação de paternidade e reconhecimento de filiação; d) o direito de uso de águas pluviais; e) a exceção de nulidade"(14).
Infere-se, portanto, que os direitos da personalidade, aqueles imanentes à natureza humana, são imprescritíveis.
Não obstante seja escopo deste trabalho perscrutar acerca das causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, é essencial que se diga que, ao contrário da prescrição, o prazo decadencial não admite suspensão ou interrupção e deve ser decretado ex officio pelo juiz, mesmo em se tratando de questões patrimoniais.
4.1 Prescrição no direito civil
O Código Civil trata dos prazos prescricionais nos arts. 177 e 178. O primeiro estipula prazos gerais. O segundo alude a prazos especiais. Nesse diapasão, estatui o art. 177 que a prescrição para as ações pessoais é de 20 anos, e para as ações reais é de 15 anos entre presentes e de 10 entre ausentes.(15) Por ausentes entende-se aquelas pessoas que residam em municípios diversos. Impende ressaltar que no art. 178 do Código Civil se encontram prazos atinentes tanto à prescrição quanto à decadência.
As ações pessoais, consoante o ensinamento de Clóvis BEVILÁQUA, "são as que tendem a exigir o cumprimento de uma obrigação"(16). Elucida ainda o mestre que, "quando o Código diz que as ações reais duram dez e vinte anos, refere-se aos direitos reais sobre imóveis, porquanto o usucapião de coisa móvel consuma-se em três anos (art. 618). Há também ações reais que duram trinta anos. Tais são: 1o a hipotecária (...); 2o a do proprietário do imóvel cujo possuidor não tiver título e boa fé (art. 550)"(17). Quanto à hipoteca, regulada pelo art. 817 do Código em comento, nada a analisar. Mas, quanto à segunda assertiva, há fazer-se uma consideração, uma vez que a Lei no 2.437/55 deu nova redação ao art. 550 do Código Civil, estipulando o prazo de 20 anos, e não mais de 30.
Convém, por último, asseverar que a prescrição não é somente extintiva de direitos, porquanto há também a prescrição aquisitiva, em que a pessoa não perde o seu direito, mas adquire-o. É o que ocorre, por exemplo, no usucapião, em que o direito do adquirente elimina o do antigo titular.(18)
4.2 Prescrição no direito penal
Sabe-se que o Direito Penal, de cunho eminentemente repressor, não comina pena perpétua e tampouco de morte. Quanto a esta última, salvo em caso de guerra (art. 5o, inciso XLVII, alínea "a", da Constituição Federal)
O art. 107, IV, do Código Penal estabelece que a prescrição, decadência ou perempção constituem causas de extinção da punibilidade, entendendo-se por esta a impossibilidade de o Estado impor uma sanção àquele que infringiu a norma penal.
A palavra prescrição no Direito Penal assume a acepção de "perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício"(19). Vislumbra-se, portanto, duas espécies de prescrição, v. g.: a pretensão punitiva, cujos prazos se encontram no art. 109, e a pretensão executória, regulada pelo art. 110, caput. A primeira "é também chamada de prescrição da ação"(20), ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória e caracteriza-se pela perda do Estado ao exercício do jus puniendi. A segunda, "também denominada de prescrição da pena ou da condenação"(21), ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória e limita o jus punitionis do Estado.
A Constituição da República, em seu art. 5o, incisos XLII e XLIV, consigna duas exceções à regra da prescritibilidade dos ilícitos penais, que são assim considerados crimes imprescritíveis, ou seja, da prática do racismo e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
O que atrai a atenção, em última análise, é que o maior prazo prescricional fixado é de 20 anos para os crimes cuja pena em abstrato(22) é superior a 12 anos. Assim, matar alguém homicídio qualificado , capitulado no art. 121, § 2o, do CP, tem um prazo prescricional de 20 anos, uma vez que o máximo da pena é superior a 12 anos, consoante prescreve o art. 109, I, do mesmo diploma repressor.
4.3 Prescrição no direito do trabalho
O prazo prescricional para o empregado ajuizar ação trabalhista, consoante prescreve o art. 7o, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição da República, é de 2 anos. Portanto, trata-se de prazo prescricional para o ajuizamento da ação, que não se confunde com o prazo dos créditos trabalhistas. Este é de cinco anos retroativos a contar da extinção da relação de trabalho.
Neste sentido, a fim de melhor elucidar o acima exposto, Nilton MAIA, esclarece que:
Poderíamos imaginar a prescrição como o farol traseiro de um trem em movimento. No curso do contrato, o trem vai avançando, e o farol iluminando os cinco quilômetros precedentes. Quando o contrato termina, apaga-se o farol do trem mas acende-se outro, no mesmo instante, num poste da ferrovia. Esse farol é fixo: ilumina os últimos cinco quilômetros, que são sempre os mesmos. Não acompanha o trem, que continua o seu caminho. Por fim, dois quilômetros adiante, o trem passa por uma espécie de interruptor que apaga a luz do farol fixo.(23)
Esse entendimento, aliás, encontra-se sufragado no c. TST, através de acórdão da lavra do eminente Ministro Afonso Celso, in verbis: "Uma vez rescindido o contrato de trabalho, estão imprescritas todas as verbas compreendidas entre a data da extinção do contrato e os cinco anos anteriores, uma vez que não decorridos os dois anos após a rescisão (TST, Ac. 1ª T 000/94, Rel. Min. AFONDO CELSO, DJU de 24-03-1995, p. 6.934).
Poderia-se afirmar que o valor indenizatório/compensatório decorrente do dano moral sofrido pelo empregado é um crédito trabalhista?
A questão de relevo é saber a que prazo prescricional o dano moral oriundo da relação de trabalho está sujeito. E, só para lembrar, já foi dito acima que os direitos da personalidade são imprescritíveis.
Diante de tais prazos prescricionais, a pergunta que exsurge é a seguinte: qual o prazo prescricional que o empregado teria para ajuizar a ação de dano moral? Dois ou vinte? Para aqueles que entendem tratar-se o dano moral ocorrido na relação de trabalho um crédito trabalhista, a resposta seria peremptoriamente o prazo de dois anos. Todavia, a resposta mais justa parece ser a de 20 anos, uma vez que, se o prazo prescricional é de índole de direito material e não processual, e se o art. 8o, parágrafo único, da CLT, estatui que "o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste", nada mais óbvio que se aplique a prescrição prevista no Diploma Legal Civil, pois o dano moral é previsto no Direito Civil.
Pensar diferente é negar o princípio da norma mais favorável ao empregado, que visa a nortear a aplicação do Direito do Trabalho.
Superada essa fase, impõe-se lembrar que o dano moral se origina na ofensa à imagem, à honra, à privacidade, etc. da pessoa, e como tal é considerado um direito não patrimonial, sendo, por conseguinte, inalienável, intransmissível, irrenunciável e imprescritível.
Como é sabido, direito imprescritível é aquele cujo lapso temporal havido entre o ato ilícito violação de um direito não se apaga no tempo. Numa analogia com o Direito Penal, poder-se-ia equiparar o direito imprescritível a uma pena perpétua, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal (art. 5°, inciso XLVII, alínea "b"). Não se quer confundir a acepção da palavra pena do Direito Penal com a de indenização no caso de procedência do pedido da ação que visa a reparar o dano moral.
A pena tem como fins a retribuição ou castigo e também a prevenção de crimes. A indenização, por seu turno, "significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta é a obrigação imposta ao autor do ato ilícito, em favor da vítima"(24).
De qualquer sorte, é oportuno lembrar os ensinamentos de BECCARIA acerca do assunto: "Um dos maiores freios aos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, em conseqüência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser uma virtude útil, deve vir acompanhada de uma legislação suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre a impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade"(25).
Assim, pensar-se em direitos imprescritíveis é ferir mortalmente a própria gênese do direito, que surgiu justamente com o propósito de pacificação social, com vistas à tranqüilidade de espírito dos cidadãos, donde se infere a própria segurança jurídica perseguida pelo Estado.