5 regime OBRIGATÓRIO de SEPARAÇÃO DE bens. O CARÁTER DISCRIMINATÓRIO NA SUA APLICAÇÃO
Como ficou demonstrado, tão patente era a situação de inaceitável injustiça, traduzida pela aplicação do art. 258 do Código de 1916, que o STF-Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 377 ainda no ano de 1964, estabelecendo que "no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento", posição que passou a ser maciçamente adotada em julgados que se seguiram à edição da referida Súmula [56].
Note-se que, tendo sido a Súmula 377 editada em 1964, tal solução passa a aplicada portanto antes mesmo de serem iniciados os trabalhos de revisão do texto realizados por Miguel Reale, os quais resultariam no Código Civil de 2002.
A partir de então, percebeu-se uma certa tendência do Judiciário por reconhecer a possibilidade da comunhão de aqüestos e que a interpretação exata da Súmula 377 deveria ser no sentido de que, no regime de separação legal, os aqüestos estabeleceriam comunicação pelo simples fato dos bens terem sido adquiridos na constância do casamento, independentemente de serem, ou não, fruto do esforço comum.
Porém, apesar dessa medida ser reconhecida como um avanço àquela época e uma importante conquista para os idosos, permitia apenas uma alteração parcial no regime de bens imposto pelo então vigente art. 258, parágrafo único, II, do Código de 1916, quando passava a ser possível a obtenção de autorização legal à comunhão dos bens adquiridos durante o casamento.
Ou seja, apesar de querer demonstrar uma aparente feição vanguardista e de garantir interessante ampliação nos direitos do sexagenário – ainda mais quando comparada à restrição anterior – a Súmula 377 também não consegue dar cabo à injustiça, tendo em vista que o Poder Judiciário apenas houvera encontrado uma forma paliativa de amenizar a falha originada no Poder Legislativo, possibilitando a transformação parcial do regime da separação total de bens para o regime da comunhão parcial.
Todavia, essa transformação referia-se exclusivamente aos bens adquiridos na constância do casamento e beneficiava apenas aos que argüiam, frente o Judiciário, por este direito.
Era de tal forma indisfarçável a afronta aos direitos do indivíduo idoso que a doutrina põe-se a pressionar o Judiciário até conseguir que a jurisprudência, de forma majoritária, reconhecesse o inegável e passasse, então, a reiterar decisões que irão de encontro à inaceitável discriminação do texto da norma, objetivando o desfazimento do preconceito e a eliminação da diferenciação legal. Afinal, à época da vigência do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil de 1916, ainda havia referência expressa à diferenciação de idade entre o homem maior de 60 (sessenta) e a mulher com mais de 50 (cinqüenta) anos.
Note-se que o obrigatório regime de separação de bens para as mulheres qüinquagenárias ou os homens sexagenários, mesmo que já pudesse ser parcialmente modificado, a sua alteração não ocorria automaticamente e, também, não poderia ser feito ex officio, devendo a mesma ser processada exclusivamente mediante pedido da parte interessada.
Portanto, era um direito que estava condicionado a ser argüido em juízo. Além disso, uma vez atendido o pedido, a decisão alcançaria apenas aos bens que viessem a ser adquiridos durante a vigência da união, o que continuava a traduzir uma afronta à dignidade da pessoa humana, já que a desigualdade de tratamento quanto à forma de aplicação desse regime de bens estava diretamente relacionada à idade do indivíduo, evidenciando estar o próprio Estado a questionar a efetiva capacidade decisória do nubente idoso alcançado pela norma.
Finalmente, com a promulgação da Constituição de 1988, um novo cenário começava a ser desenhado para o idoso e a restrição de escolha do regime de bens que lhe era imposta começa a ser reconhecida como incontestável afronta ao respeito à dignidade inegavelmente violada, além de patente desrespeito aos princípios da igualdade e da liberdade, reiterados na nossa Constituição como direitos fundamentais.
A jurisprudência, em sincronia com os princípios constitucionais instituídos pela Constituição de 1988, passa a apontar uma nova direção a ser seguida, à qual esteve atenta o decisum a seguir transcrito, escolhido para ilustrar a nova visão que o Judiciário começava a demonstrar sobre o tema, a exemplo dessa emanada do vanguardista Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul [57]:
De todo descabido, por meio de ação de carga eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida.
(os grifos não constam do original)
Enfim, tanto pela discriminação da diferenciação etária, constituindo cláusula de desigualdade que fere veto consagrado na própria Lei da República; quanto pelas expectativas de que os ditames normativos se apresentassem em sincronia com o estágio de desenvolvimento da sociedade; como também pela ampliação do antes estreito conceito de entidade familiar; o fato é que tudo isso forçou a já inevitável percepção do reconhecimento de que esse dispositivo – então, ainda representado pelo art. 258, parágrafo único, II, do Código de 1916 – não poderia ser aceito como passível de ser recepcionado pela renovada ordem jurídica implantada pela Constituição Federal promulgada em 1988.
Então, evidenciava-se por demais necessário que o diploma civil brasileiro sofresse mudanças profundas, capazes de fazer com que passasse a se mostrar harmônico com os preceitos constitucionais de igualdade e liberdade.
Surge assim o Código Civil de 2002. Todavia, como será a seguir demonstrado, ingressa no ordenamento jurídico já sem ainda conseguir satisfazer a necessidade de sincronia com os atuais valores que essa nova sociedade considera como aceitáveis.
6 escolha do regime de bens em RAZão da IDADE
A Constituição brasileira foi idealizada para ser democrática e igualitária, sendo apresentada à sociedade como cidadã e tendo sido assim reconhecida, talvez em função de sua mais marcante característica, que pode ser traduzida pelo veto expresso a qualquer forma de discriminação, inclusive em razão da idade [58].
Em face do direito que qualquer indivíduo tem à igualdade, ninguém pode ser discriminado, por qualquer motivo. Afinal, a liberdade [59] consiste em um dos valores supremos que não pode ser contrariado, vez que assegurado já mesmo a partir do preâmbulo da Constituição.
Quando um indivíduo se põe a impedir outro de exercer um direito que a lei assegura indistintamente a todos, estará a lhe conferir tratamento equivalente ao que se poderia talvez imaginar possível (dando-se o necessário desconto quanto à carga preconceituosa que deve ser legalmente repudiada) ao que se refere aos incapazes, mas apenas no que diz respeito ao fato de que os mesmos necessitam de alguém civilmente capaz para tomar a iniciativa para os seus atos e assumir as responsabilidades por suas ações.
Em função disso, nos moldes da base legal estabelecida na Constituição, conferiu-se proteção especial para alguns grupos (p. ex., mulher casada, índio, idoso, criança e adolescente) por intermédio dos seus respectivos Estatutos.
Foram criadas, ainda, normas específicas, por exemplo, como a prevista para os crimes de preconceito de raça e cor, ou as que regulam direitos também especiais para os trabalhadores, o consumidor, os deficientes, os companheiros, a união estável, dentre muitas outras.
Ou seja, além dos direitos e princípios constitucionais assegurados pela norma geral, o Direito Brasileiro dispõe também de uma variedade de normas especiais, todas em consonância com os preceitos igualitários da Lei Maior.
6.1 limitação etária E CAPACIDADE CIVIL
Mas, a despeito da proteção conferida pela própria Constituição Federal, reiterada e pormenorizada pelo Estatuto do Idoso [60], norma especial que assegura especificamente os direitos e garantias para os indivíduos com mais de 60 (sessenta) anos, passou-se a impressão de que sua redoma protetiva parece não ter sido entendida como enfática o suficiente para suplantar aquela cláusula capitis diminutio [61], representada pelo preceito normativo expresso no art. 1.641, II, do Código Civil, consistindo regra atentatória aos direitos dos idosos, pois que não se pode deixar de reconhecê-la como instrumento formal de diminuição da capacidade civil do idoso.
Nunca é demais lembrar que essa rigorosa limitação aos direitos dos sexagenários já se fazia presente no Código Civil de 1916, estampada no art. 258, parágrafo único, II, quando inadvertidamente foi trazida para o Novo Código Civil, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, essa cláusula capitis diminutio.
No entanto, se se considerou um absurdo normativo essa cláusula, na forma em que se apresenta atualmente, imagine-se o quão discriminatória vinha a ser sua redação à época da vigência do Código Civil de 1916, quando o art. 258, parágrafo único, II, além de discriminar os que integram a chamada terceira idade, conferindo-lhes tratamento discriminatório, com níveis de direitos inferiores aos indivíduos mais jovens, estabeleceu diferenciação etária até mesmo entre os sexos, já que tal previsão impunha o regime da separação de bens para a mulher com mais de 50 (cinqüenta) e o homem maior de 60 (sessenta) anos, sobre o que Sílvio de Salvo Venosa produz o seguinte comentário [62]:
Quanto ao casamento do maior de 60 e da maior de 50 anos no Código de 1916, o legislador compreendeu que, nessa fase da vida, na qual presumivelmente o patrimônio de um ou de ambos os nubentes já está estabilizado, e quando não mais se consorciam no arroubo da juventude, o conteúdo patrimonial deve ser peremptoriamente afastado. A idéia é afastar o conteúdo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se consorcia com alguém mais idoso. O novo Código, em atendimento à perfeita igualdade constitucional do homem e da mulher, estabelece a idade de 60 anos para ambos os sexos.
Depois de sugerir uma possível justificativa para a intenção do legislador, observou-se que o doutrinador chama a atenção para o princípio da igualdade que é fortemente defendido pela Constituição de 1988, ao ponto de não mais se admitir diferenciação entre os sexos, vez que se acreditava que o caminho seria a eliminação dessa forma de discriminação, seguindo-se a corrente jurisprudencial que já invocava a necessidade de respeito à igualdade entre os indivíduos.
Mas, ao final do trecho acima transcrito, o autor frustra as expectativas do leitor, ao deixar claro acreditar que o Código Civil, "em atendimento à perfeita igualdade constitucional do homem e da mulher, estabelece a idade de 60 (sessenta) anos para ambos os sexos".
Ora, que igualdade, se apenas igualou em 60 (sessenta) anos as idades entre homens e mulheres? O que foi feita da igualdade de direitos dos idosos, frente os demais indivíduos? Onde estaria a igualdade do idoso para com os demais indivíduos? Haveria de ser esse o entendimento correto do conceito de tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam? [63]
Tomando como exemplo pensamentos como esse, principalmente partindo do notável de que partiu, o que mais preocupa e chama a atenção não é o fato dessa limitação etária discriminatória ser remanescente do antiquado Código Civil de 1916.
O que mais surpreende, mesmo depois de promulgada a Constituição de 1988, é que o revisado Código Civil de 2002, através do atual art. 1.641, II, contentou-se apenas em unificar a idade em 60 (sessenta) anos, eliminando tão somente a discriminação quanto ao sexo; porém, preservando-a quanto à idade, pois todo indivíduo que pretender contrair núpcias depois de completados 60 (sessenta) anos terá usurpada sua plena capacidade para eleger o regime de bens de sua escolha. Ou seja, não poderia sequer ser alimentada a ilusão de que os revisores do Código de 1916 teriam se desapercebido, esquecido de fazer as necessárias atualizações no antigo art. 258, adequando-o aos princípios igualitários instituídos pela Constituição cidadã.
Para tentar entender a questão da diferenciação que o Código de 1916 fez existir entre as idades da mulher e do homem, respectivamente em 50 (cinqüenta) e 60 (sessenta) anos, vale procurar imaginar o ambiente cultural e social em que o legislador vivia, à época da elaboração de tal norma. Para tanto, basta que se visualize a forte carga de preconceito que imperava intocável e inquestionável em uma sociedade que, a despeito de transcorridas quase duas décadas do século XIX, desde o início do processo de reforma legislativa, ainda cultuava hábitos e princípios do século XVIII. E vem daí a diferenciação de tratamento, originada no conceito de menos valia emprestado à mulher, em regra desprovida de qualquer reconhecimento valorativo à sua capacidade intelectual, profissional, política e social.
É fato que da mulher, em regra, apenas se valorizava os dotes e habilidades para bordar, cozinhar e, reservadamente, seus atributos físicos, beleza e capacidade de gerar muitos filhos. Portanto, evidentemente que dentro de uma ótica que não causava grande estranheza à época, acreditava-se que por uma senhora com mais de 50 (cinqüenta) anos, portanto já sem o vigor físico que lhe despertaria interesses, ninguém nutriria um amor puro e desinteressado.
De forma semelhante, também em função dos arraigados valores culturais de uma sociedade que alimentava a cultura machista – até mesmo porque ainda desconhecia outra – conferiu-se à virilidade masculina importância que ainda hoje está impregnada no seio de famílias mais tradicionalistas ou, com maior nível de preservação, nas comunidades mais afastadas da efervescência cultural.
Com isso, a excessiva valoração da virilidade do homem fez com que fosse entendido pelo legislador que, ao passar a ter mais de 60 (sessenta) anos, existiria um fator proibitivo que impediria o sexagenário de despertar o interesse sincero de alguém, pois que perderia a sua capacidade de ter ao seu lado mulher que de fato o amasse. Ou seja, a velhice era entendida como fator impeditivo de se ter uma companhia desinteressada nas posses financeiras do idoso.
Acerca da questão, colaciona-se posicionamento do sempre atual Silvio Rodrigues sobre a restrição quanto a escolha do regime de bens para os maiores de 60 (sessenta) anos [64]:
Nesse caso, mais do que nos outros, é nítido o propósito do legislador de impedir que pessoa jovem procure casar com outra bem mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoais do que pela fazenda de seu consorte.
É verdade que a proibição não se circunscreve apenas ao casamento de mancebo com sexagenária, ou ao casamento de sexagenário com mulher jovem, casamentos esses em que, mais freqüentemente, a busca de vantagem material se manifesta, porém abrange o casamento da mulher e do homem com mais de 60 anos.
Tal restrição se mostra atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver. (... )
Defeituosa por excessiva, é objetiva a proibição que se encontra na lei. (...) melhor solução se teria se o novo Código tivesse previsto como regime legal o da separação, facultada, entretanto, a celebração de pacto para outra opção, ou ao menos a possibilidade de, mediante autorização judicial, ser livremente convencionado o regime.
Em qualquer das hipóteses, a proteção se daria no silêncio dos nubentes, submetendo o casal ao sugerido na lei. Porém, em qualquer das soluções propostas, com maior ou menor cautela e intervenção do Estado, valoriza-se a iniciativa do cônjuge em subordinar-se a outros regimes, no exercício da plena capacidade civil para dispor sobre seus bens que as pessoas com mais de 60 anos ainda mantêm, preservando assim a autonomia da vontade.
(Os grifos não constam do original)
É fácil de se perceber, então, que com a regra arbitrada pelo art. 1.641, II, do Código Civil, na forma com que resta ali prevista, o que se vê não é a família do idoso tomando a iniciativa dessa discriminatória postura limitativa; aliás, sequer lhes é oportunizada a possibilidade de assumirem o papel de preocupados e interessados nos assuntos do seu familiar idoso que pretende contrair núpcias – não importando se o idoso pretende casar-se com outra pessoa idosa, tão rica ou tão pobre quanto ele; ou se o idoso estaria se casando com pessoa tão jovem quanto rica; ou tão pobre quanto jovem.
O que se vê, em verdade, é o Estado decidindo genérica e aleatoriamente pelo indivíduo sexagenário, fazendo com que essa limitação assuma caráter indiscutivelmente discriminatório, afrontado princípios, direitos e garantias constitucionais.
Dessa forma discriminatória e sem respeito à sua dignidade, é arbitrariamente imposto ao sexagenário o regime da separação de bens, fazendo com que os patrimônios existentes e vindouros [65] dos cônjuges estejam impedidos de estabelecer comunicação, desenhando-se situação onde, mesmo sem existir absolutamente nenhuma das possíveis causas legalmente previstas para diminuição ou extinção da capacidade civil do indivíduo, esta lhe é suprimida a partir do momento em que manifestasse sua vontade de casar-se; e somente porque contasse com mais de 60 (sessenta) anos.
A capacidade civil plena, em geral adquirida ao ver atingida a maioridade, em regra somente poderia ser afastada em situações extremas e, ainda assim, por meio de cauteloso processo judicial de interdição [66]. Mas não foi bem esse o procedimento adotado pelo Estado, vez que ele próprio limitou a capacidade civil do maior de 60 (sessenta) anos, sem cumprir quaisquer das exigências e etapas do processo de interdição.
É de se ressaltar que, quando o legislador fez constar no Código Civil cláusula restritiva de direitos para a pessoa maior de 60 (sessenta) anos, arvorou-se no arbítrio, no poder parlamentar que entendeu ter de impor leis ao cidadão, sem que tivesse sido movido por qualquer preocupação quanto à questão da inconstitucional supressão à capacidade civil plena desse indivíduo.
Com tal norma – que até poderia ter sido elaborada pautada em louvável preocupação para com a proteção ao patrimônio do idoso – o legislador genericamente lhe vetou, a despeito da condição financeira do sexagenário, o direito deste contrair núpcias com pessoas de quaisquer idades ou condição financeira, em qualquer outro regime de bens que não seja o único que a lei lhe obriga adotar: o da separação.