Sumário: Resumo. Palavras-chave. 1. Breve introdução; 2. Dano e direitos da personalidade; 3. Dano a bens e/ou interesses incorpóreos; 4. Classificação do dano moral; 5. Dano moral na Justiça do Trabalho; 6. Princípio da dignidade da pessoa humana; 7. A prova do dano moral; 8. Presunção do dano moral; 9. Conclusão. Bibliografia.
RESUMO: Um dos temas mais debatidos em doutrina e nos tribunais nos últimos anos, pertinente ao dano moral, diz respeito à sua prova. Há, ainda, notadamente nas decisões da Justiça do Trabalho, muita divergência em definir o que exatamente precisa ser provado pela vítima para demonstrar lesão a direitos da personalidade que justifica compensação pecuniária. O artigo apresenta ao leitor pequeno estudo sobre o dano moral e os direitos da personalidade, trazendo à lume o entendimento doutrinário mais antigo e o mais moderno concernente ao conceito e à prova do dano moral. Ilustra com decisões dos tribunais, algumas acertadas, outras que se mostram não apropriadas, segundo a visão do autor. Procura desfazer confusões comumente vistas nos tribunais, e até mesmo na doutrina, sobre o que deve ser compreendido por dano moral. Propõe algumas questões para reflexão crítica, tendo por escopo contribuir para o amadurecimento de um conceito que possa tornar menos trabalhosa a tarefa de compreender e julgar pedidos desta natureza. A matéria é muito polêmica, com variadas possibilidades de concepção, e assim, não há o propósito de esgotá-la, tarefa certamente impossível de ser alcançadas em tão poucas páginas (ou mesmo em muitas).
PALAVRAS-CHAVE: constituição, dano, dignidade, moral, personalidade, prova.
1. Breve introdução
O objetivo desse singelo artigo é tratar de alguns aspectos relacionados ao dano moral na Justiça do Trabalho. Passa-se rapidamente pela sua conceituação, matéria extremamente controvertida em doutrina, oferecendo o significado de alguns vocábulos que se ligam ao instituto da reparação dessa espécie de dano. Elucidam-se alguns conceitos sobre bens, direitos da personalidade e tutela jurídica. Oferece pequena classificação do dano moral.
Finalmente, são apresentadas ao debate algumas idéias respeitantes à prova do dano moral, e para tanto, busca-se subsídios nas decisões mais recentes dos tribunais, sem se olvidar dos ensinamentos da doutrina mais abalizada.
2. Dano e direitos da personalidade
Quando se fala em dano, seja moral, seja material, pensa-se em lesão a direitos subjetivos ou a interesses tutelados pelo Direito [01], passíveis de violação por atos de outras pessoas, que numa primeira noção, num contexto que tenha relevância para o Direito, pode ser compreendido como sendo o efeito de uma conduta alheia, que, em princípio, pode ser lícita ou ilícita, e apenas na segunda hipótese, haveria ao lesado direito ao ressarcimento.
A lesão a bens ou interesses juridicamente tutelados (direitos em acepção ampla) [02], por evidente, pode decorrer de atos da própria vítima, ou ainda, por fenômenos da natureza (tempestades, raios, terremotos, ciclones etc.), ou em decorrência desses, ou ainda, por diversas situações que escapam do âmbito da vontade e da previsibilidade humanas, podendo caracterizar caso fortuito ou força maior, que, dependendo de outras fatores, a serem avaliados a posteriori, em regra, excluem o dever de indenizar.
As questões pertinentes às circunstâncias escusativas do dever de indenizar consistem em matérias que podem ser discutidas em outro trabalho, mas não nesse, pois, pela proposta oferecida ao leitor, interessa ao estudo do dano moral e sua prova, do enfoque da chamada responsabilidade civil subjetiva, a lesão causada a direitos de outrem por atos humanos, ou, ainda que não diretamente, tenha sua origem em atos praticados pelo homem, por culpa ou dolo, em desacordo com a ordem jurídica preestabelecida, quais sejam, atos voluntários, por ação ou omissão, em desrespeito a um dever geral de conduta ou em infração a obrigações de ordem contratual.
Igualmente, mostra-se conforme o pretendido nesse ensaio o dano causado aos direitos dos trabalhadores, não em função da conduta do empregador ou daqueles por cujos atos responde quando acarretam prejuízos, a denominada responsabilidade sem culpa, ou objetiva, pelo risco criado pela natureza da atividade empresarial normalmente desenvolvida, expondo seus empregados aos riscos de acidente de trabalho ou doença ocupacional, em níveis acima daqueles considerados normais no universo de atividades econômicas propiciadas pela ordem jurídica. [03]
Regra geral, o dano, ou mal injusto impingido a outrem, deve ser indenizado, desde que preenchidos certos requisitos contemplados em lei, nem sempre fáceis de compreender em certos casos concretos, mas que conta com a inestimável contribuição da doutrina e da casuística dos tribunais, na sua tarefa de interpretar os fatos, suas circunstâncias e o Direito.
Para Rodrigues [04]: A indenização do dano assenta-se em princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de reparar.
Dano é vocábulo que significa qualquer mal, afronta ou humilhação pessoal causados a alguém, ou, ainda, prejuízo ou ofensa moral, prejuízo ou estrago material. Juridicamente, diminuição do valor dos bens possuídos por alguém, devido a ação direta, influência ou omissão de outrem; prejuízo financeiro ou patrimonial; conseqüência danosa do não cumprimento de um contrato, perda real em dinheiro, e prejuízo possível ou iminente. [05]
Em doutrina, Varela [06] afirma que: O dano, para o efeito de responsabilidade civil, é toda lesão nos interesses de outrem tutelados pela ordem jurídica, quer os interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam de caráter não patrimonial.
Os direitos da personalidade (vida, liberdade, honra, intimidade, privacidade, integridade física, integridade psíquica etc.), por definição (visão predominante na doutrina) inatos à pessoa humana, portanto, em princípio, próprios das pessoas naturais, além de condição à concretização da dignidade humana (cláusula geral) [07], bem como suas projeções no mundo circundante, são bons exemplos de bens não patrimoniais que podem ser alvo de violação pela conduta injurídica de outrem ou em virtude do risco criado por determinada atividade empresarial (quando for esse o caso). [08]
O Código Civil de 2002 reserva capítulo próprio (II) para tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21), mas sem conceituá-los ou esgotá-los, pois, sua fonte está mais na Constituição que em qualquer lei infraconstitucional.
Nery Júnior e Nery [09] entendem que a melhor expressão seria direitos de humanidade, e não direitos da personalidade, pois, esta confunde dois conceitos distintos: pessoa e natureza humana. Identificam como objetos dessa categoria de direitos, enquanto componentes da natureza humana: a) a vida; b) a potência vegetativa (forças naturais, crescimento, nutrição, procriação); c) potência sensitiva (sensação, cognição sensitiva, senso comum, fantasia, auto-estima, memória); d) potência locomotiva (ambulação); e) potência apetitiva (apetite sensitivo, concupiscível, irascível); f) potência intelectiva (inteligência, vontade, liberdade, dignidade); e g) potência realizada (atos).
Ensina Bittar [10], sobre os direitos da personalidade: são os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.
Amaral [11] afirma que: os direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual.
Os elementos fundamentais que integram o conceito de direitos da personalidade não sofrem grande variação, caminhando a doutrina num itinerário mais ou menos seguro. [12]
Ainda que se possa reconhecer haver no campo doutrinário alguma divergência em se compreender os direitos da personalidade como inatos à pessoa humana [13], predomina entre os estudiosos a preferência em conceituá-los desse modo.
3. Dano a bens e/ou interesses incorpóreos
Como visto, o dano pode atingir bens e interesses corpóreos e incorpóreos, ou materiais e imateriais, dentre outros vocábulos empregados para denominá-los.
Para os efeitos almejados nesse escrito têm maior interesse os bens incorpóreos, mais precisamente os que compõem os chamados direitos da personalidade, sem prejuízo de alguma abordagem sobre outras dimensões da imaterialidade de bens e interesses que não se prendem, necessariamente, aos direitos da personalidade. [14]
Em oposição aos direitos patrimoniais ou materiais, está consagrado o uso da expressão "dano moral", seja em doutrina, seja nas decisões judiciais, para referir-se àquele dano insuscetível de avaliação econômica, qual seja, o dano a bens ou posições jurídicas tutelados pela ordem jurídico-constitucional, como a honra, a intimidade, a privacidade, a imagem, a reputação, o bom nome, a saúde, a integridade física e a vida. [15]
Como notas introdutórias, conveniente relembrar como a doutrina entende o dano moral:
Para Delgado [16]:
Dano moral, como se sabe, ''é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária'' (Savatier). Ou ainda, é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana. (...) O dano moral decorre da violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas - e a sua respectiva indenização reparadora - são situações claramente passíveis de ocorrência no âmbito empregatício (por exemplo, procedimento discriminatório, falsa acusação de cometimento de crime, tratamento fiscalizatório ou disciplinar degradante ou vexatório, etc.). Registre-se que, uma vez que a Constituição fala não somente em valores referentes à pessoa natural (intimidade, vida privada e honra), mencionando também o valor relativo à imagem, é possível acolher-se que possa o dano atingir não apenas as pessoas naturais do empregado e do empregador, como também até mesmo a pessoa jurídica posicionada como empregadora na relação empregatícia (isto independentemente de se produzir conceito extensivo da própria figura do dano moral).
Cahali [17]se reporta à conceituação do dano moral referida por Dalmartello, caracterizando-o como:
A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a ‘paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos''; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ''parte social do patrimônio moral'' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a ''parte afetiva do patrimônio moral'' (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).
No entendimento de Teixeira Filho [18]:
O dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida. Dano moral, na precisa definição de Antônio Chaves, ''é a dor resultante da violação em um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física - dor-sensação como a denomina Carpenter -, nascida de uma lesão material; seja a dor moral - dor-sentimento - de causa material.
Especificamente no âmbito do direito do trabalho, as palavras de Couto Maciel [19]:
(...) O trabalhador, como qualquer pessoa, pode sofrer danos morais em decorrência de seu emprego, e, acredito até, que de forma mais contundente do que as demais pessoas, uma vez que seu trabalho é exercido mediante subordinação dele ao empregador, como característica essencial da relação de emprego. Ora, o empregado, subordinado juridicamente ao empregador, tem mais possibilidade do que qualquer outro de ser moralmente atingido, em razão dessa própria hierarquia interna em que se submete à sua direção, a qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária. Em boa hora nosso direito constitucional evoluiu para integrar no país o dano moral, e nenhum campo é tão fértil para amparar tal direito como o direito do trabalho, no qual a subordinação deve ser respeitada, sob pena de abuso moral e conseqüente ressarcimento.
Ainda, Aguiar Dias [20], lembrando-se dos ensinamentos de Minozzi: Não é o dinheiro nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor o mais largo significado.
Já no que pertine à indenização, para o ministro do C. TST, Dalazen [21], deve-se:
1) compreender que o dano moral em si é incomensurável; 2) considerar a gravidade objetiva do dano; 3) levar em conta a intensidade do sofrimento da vítima; 4) considerar a personalidade (antecedente, grau de culpa, índole, etc.) e o maior ou menor poder econômico do ofensor; 5) não desprezar a conjuntura econômica do país; 6) pautar-se pela razoabilidade e eqüidade na estipulação, evitando-se, de um lado, um valor exagerado e exorbitante, a ponto de levar a uma situação de enriquecimento sem causa, ou à especulação, ou conduzir à ruína financeira o ofensor; de outro, evitando-se um valor tão baixo que seja irrisório e desprezível, a ponto de não cumprir a função inibitória.
Em que pese o reconhecido prestígio e a autoridade científica dos produtores das opiniões ora referidas, há evidente equívoco em igualar o dano moral aos seus efeitos no espírito ou no corpo da vítima, quando asseveram que aquele é a dor, a angústia, a humilhação, a aflição ou qualquer outro sentimento deste gênero, pois, esses são apenas sensações, efeitos propiciados pela lesão sofrida. [22]
Decorrem, sim, do dano, mas com ele não se confundem. O Direito não repara estados de espírito fragilizados pela conduta ilícita de outrem, mas apenas impõe ao seu causador a obrigação de reparar a lesão aos direitos da personalidade, por sua natureza incorpóreos, assegurados a todos pelo ordenamento jurídico-constitucional. [23]
Argumenta Moraes [24], em obra magnífica sobre danos à pessoa humana:
Como já foi ressaltado, afirmar que o dano moral é ‘dor, vexame, humilhação, ou constrangimento’ é semelhante a dar-lhe o epíteto de ‘mal evidente’. Através destes vocábulos, não se conceitua juridicamente, apenas se descrevem sensações e emoções desagradáveis, que podem ser justificáveis, compreensíveis, razoáveis, moralmente legítimas até, mas que, se não forem decorrentes de ‘danos injustos’, ou melhor, de danos a situações merecedoras da tutela por parte do ordenamento, não são reparáveis. Além disso, ao definir o dano moral por meio da noção de sentimento humano, isto é, utilizando-se dos termos ‘dor’, ‘espanto’, ‘emoção’, ‘vergonha’, ‘aflição espiritual’, ‘desgosto’, ‘injúria física ou moral’, em geral qualquer sensação dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano com a sua (eventual) conseqüência. Se a violação à situação jurídica subjetiva extrapatrimonial acarreta, ou não, um sentimento ruim, não é coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento jurídico pode (e deve) fazer é concretizar, ou densificar, a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas.
Portanto, parecem acertadas as lições doutrinárias que concebem o dano moral como lesão a situações jurídicas subjetivas não-patrimoniais, ou seja, tuteladas pelo ordenamento jurídico, que obstam ou reduzem a fruição de um direito, ferindo a dignidade da vítima e diminuindo-lhe em sua dimensão pessoal e social, perante si mesma e à comunidade em que vive, em vez de identificá-lo com as sensações desagradáveis produzidas pela conduta injurídica, residentes no íntimo da vítima, quase sempre sem a possibilidade de serem conhecidas e avaliadas com precisão por outrem.
Dito em outras palavras, a quantia a ser satisfeita à vítima para compensar o mal sofrido, não tem por alvo as sensações e os sentimentos negativos provocados pela conduta injurídica de outrem, que em certa medida são indiferentes ao Direito, mas sim, compensar o que se perdeu, porque retirou da vítima a possibilidade de ser no mundo como era antes da lesão, afetando sua dignidade, honra, liberdade, igualdade e integridade psicofísica, influenciando negativamente o convívio familiar e social.
Quando se perde uma parte do corpo ou os sentidos, como uma perna ou um braço, a visão ou a audição, ou em qualquer caso de deformidade física, há evidente lesão ao direito à integridade física. Quando uma mãe perde um filho, vítima de um acidente, há inegável lesão ao direito à integridade psíquica. O dano, nesses casos, é presumível, extraído da gravidade dos fatos.
Pouco importa se há vergonha, vexação, angústia, aflição, padecimento ou qualquer outro sentimento desta categoria, que são efeitos, porque a tutela jurídica é conferida aos direitos lesados e não aos sentimentos da vítima.
Mencionados efeitos têm sua importância na avaliação do dano moral apenas se acompanhados da demonstração, pela prova ou por presunção, dependendo da conduta lesiva e de sua gravidade, de que os direitos da personalidade, devidamente identificados, foram atingidos.
4. Classificação do dano moral
O dano moral [25], pelo menos em sede de doutrina, comporta classificações que se relacionam com a natureza do bem ou interesse juridicamente protegido que foi violado pelo agente ativo.
Encontra-se na obra de Benasse [26] classificação do dano moral bastante esclarecedora:
a) dano moral puro é dano moral objetivo, aquele dano decorrente da infração a qualquer um dos direitos da personalidade, sendo eles presumidos; ipso facto é damnum in re ipsa, desde que se comprove a ocorrência do fato e sua autoria, não se necessitando provar a infração ao direito tutelado, pois é decorrente da própria infração em si a esses direitos;
b) dano moral psíquico é dano moral subjetivo que atinge a alma da pessoa, causa-lhe dor, desconforto, sofrimento psíquico, resultando até em doenças psicossomáticas decorrentes da frustração gerada pela injustiça que lhe é impingida;
c) dano moral físico é dano moral objetivo, é aquele decorrente da dor física, do sofrimento físico, gerado pela injúria real, pela lesão, pela privação de alimento, pela tortura física, pela privação de movimentos;
d) dano à imagem física, dano estético, é dano moral objetivo à aparência física, decorrente de deformidade, aleijão, mácula física, perda parcial ou total de função física não necessária ao exercício de atividade profissional, quer seja aparente ou apenas percebido pela vítima, isto é: mesmo se não aparente, mas que dele tenha conhecimento, visão ou sentido.
Neste caso, poderíamos acrescer-lhe outros, de outras espécies: aquele dano moral originado pela dor física que ocorreu quando fora gerado; e outro tipo de dano moral, psíquico, decorrente da mácula gerada na alma do indivíduo, este, subjetivo, como conseqüência gerada pela deformidade física;
e) dano à imagem social é o dano moral subjetivo causado ao conceito social do indivíduo, seja por atingir-lhe o respeito social, nome atributo social, diminuindo-lhe valoração social que lhe é dada; seja por atingir-lhe como pessoa de respeito, culta, boa pagadora, pontual prestimosa, caridosa, isto é, qualquer atributo do caráter que possa ser-lhe tirado ou diminuído. É auferido pela pessoa ao longo de sua existência, permitindo-o interagir com o meio social com que se relaciona.
Lopez [27], do mesmo modo, classifica o dano moral, dividindo-o em espécies, assim:
a) dano moral objetivo: aquele que ofende os direitos da personalidade, no seu aspecto privado (direito à integridade física, ao corpo, ao nome, à honra, ao segredo, à intimidade, à própria imagem), e no seu aspecto público (direito à vida, à liberdade, ao trabalho), tratando-se de dano ipso facto, ou seja, não dependem de prova, ou damnum in re ipsa, como o sofrimento e a dor física;
b) dano moral subjetivo: é o chamado pretium doloris, que diz respeito ao sofrimento da alma, atingindo os valores íntimos, as afeições, os prejuízos pelos prazeres da vida, entre eles, o prazer sexual, com base nos ensinamentos de G. Viney; e
c) dano moral à imagem, que se subdivide no dano moral estético ou à imagem e dano moral de imagem social. No primeiro grupo, o dano decorre da desfiguração da aparência externa, do comprometimento da harmonia das formas, da imagem individual. No seguindo grupo, o dano deriva da desfiguração estética, geradora da perda da aceitação social ou da repulsa social, produzindo grande sofrimento.
A classificação do dano moral em categorias, que têm por função agrupar os que são semelhantes, distinguindo os que não reúnem as mesmas características, tem a vantagem de facilitar a sua compreensão, tornando menos dolorosa a tarefa de identificar o que é e o que não é dano moral passível de compensação pecuniária.