Subordinação estrutural-reticular.

Notas

1. OIT, 2003, pp. 30-35
2. Diz o clássico autor "Apesar do pessimismo demonstrado por A. Hueck e H. C. Nipperdey,, há mais de sessenta anos, não há como negar-se que esta é a mais segura – embora não infalível – das notas caracterizadoras da relação de emprego. O seu nítido conceito, os seus limites e o seu conteúdo não são tão fáceis, como a princípio parece. Os autores italianos referem-se a uma espécie de status subiectionis do empregado diante do empregador, muito semelhante ao do cidadão perante a soberania estatal. Situação esta que não é meramente um estado de fato, e sim de direito, que se evidencia através da contratualidade existente entre as partes. É do próprio contrato, do vínculo jurídico que se celebrou, que se origina este estado de sujeição. Ninguém configurou melhor o conteúdo da subordinação jurídica do que Paul Colin: "Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual chamou-se a esta subordinação de jurídica, para opô-la, principalmente, á subordinação econômica e á subordinação técnica que comporta também uma direção a dar aos trabalhos do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata-se aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la à vontade, de lhes fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são então os dois pólos da subordinação jurídica". Cfr. MORAES, FILHO, 2000, p. 242/243.
3. "Nor has any one workman the authority to make other men cooperate with him to do faster work. It is only through enforced standardization of methods, enforced adoption of the best implements and working conditions, and enforced cooperation that this faster work can be assured. And the duty of enforcing the adoption of standards and of enforcing this cooperation rests with the management alone. The management must supply continually one or more teachers to show each new man the new and simpler motions, and the slower men must be constantly watched and helped until they have risen to their proper speed. All of those who, after proper teaching, either will not or cannot work in accordance with the new methods and at the higher speed must be discharged by the management". Cfr. TAYLOR, 2007, p. 60.
4. Reginaldo Melhado concebe, com razão, a subordinação "não como elemento essencial da relação de emprego e sim como conseqüência dela". Cfr. MELHADO, 2003, p. 164
5. Cfr. OLEA y CASAS, 1995, p. 54
6. "Nella costruzione della nozione ampia di subordinazione, un ruolo centrale viene svolto dal dato normativo della dipendenza dall´´imprenditore, in quanto l´´autore offre qui una rilettura di grande spessore del concetto di alienità, non sottraendosi a suggestioni di natura comparatistica (in particolare la comparazione viene svolta con riferimento alle esperienze spagnola e tedesca). Il contenuto dell´´alienità è, in sintesi, quello della alienità nel mercato, formula con la quale si identifica una situazione di disconnessione giuridica fra i lavoratori e il destinatario finale del prodotto (bene o servizio) del suo lavoro. Il rapporto lavorativo subordinato nasce, in sostanza, ogni volta che tra il soggetto ed il cliente si interpone un terzo che realizza un plusvalore. Tale nozione, che consente di operare una discriminazione rispetto ai rapporti non subordinati (contratto d´´opera), viene ritenuta ampia ed onnicomprensiva, al punto di inglobare ogni altro indice di manifestazione della dipendenza (potere direttivo e così via) e della alienità (assenza di rischio, di risultati, di organizzazione). Peraltro, qualora la dipendenza fosse letta, in termini tradizionali, quale mero elemento complementare rispetto alla direzione, designando appunto la situazione giuridica di soggezione del lavoratore al potere direttivo del datore (il c.d. profilo statico del vincolo di subordinazione), nessun ostacolo sarebbe opposto dalla nozione legislativa di lavoro a distanza, che pare imperniata proprio su di una sorte di "enfatizzazione" del potere direttivo rispetto agli altri elementi della subordinazione." Cfr. DELL´´OLIO, disponível em http://web.tiscali.it/Matteo_DellOlio/. Acesso em 24 jan 2008
7. Cfr. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa – Versão multiusuário 1.0 – junho/2003.
8. "Para Hegel, la Naturaleza es el objeto que la Idea se da a si misma, o, de otra forma, es la posición de la misma Idea en forma de alteridad ". Cfr. VALVERDE, p. 108.
9. Cfr. OLEA, 1988, p. 171
10. Ou Veräußerung, em alemão, alienação, no sentido jurídico de venda
11. Entfremdung, em alemão, alienação, no sentido de estranhamento
12. Entäusserung, em alemão, alienação, no sentido de exteriorização
13. Cfr. OLEA, 1988, pp.171-172, nota 730
14. HOUAISS eletrônic, junho 2003
15. "Per causam sui intelligo id cujus essentia involvit existentiam sive id cujus natura non potest concipi nisi existens." (trad. Livre: "Por causa de si entendo aquilo cuja essência implica a existência, ou, o que é o mesmo, aquilo cuja natureza só pode conceber-se como existente". Ética, I, Definição I))Cfr. SPINOZA, 1913, p. 37
16. "Per attributum intelligo id quod intellectus de substantia percipit tanquam ejusdem essentiam constituens." (trad. Livre: "Por atributo entendo aquilo que o entendimento percebe de uma substância como constituinte de sua essência mesma." Ética, I, Definição IV)Cfr. SPINOZA, 1913, p. 37
17. "Per modum intelligo substantiæ affectiones sive id quod in alio est, per quod etiam concipitur. " (trad. Livre: "Por modo entendo as afecções de uma substância, ou seja, aquilo que é outra coisa, por meio da qual é também concebido.", Ética I, Definição V)Cfr. SPINOZA, 1913, p. 37
18. Vale anotar aqui uma observação de um grande leitor de Espinosa, o filósofo francês Deleuze, no sentido de que a despeito de Espinosa desarticular a noção tradicional de causa eficiente "nem por isso deixa de haver uma causalidade eficiente (em Espinosa): aquela em que o efeito é distinto da causa, seja porque a essência e a existência do efeito se distinguem da essência e da existência da causa, seja porque o efeito, possuindo ele próprio uma existência distinta da sua própria essência, remete para qualquer outra coisa como causa de existência." Cfr. DELEUZE, 2002, p. 62
19. Anotando que o Direito do Trabalho opera com um conceito menos extenso de trabalho, observa que se " exigimos ao conceito o elemento fático do interesse de outrem, já a alienidade do proveito, ou do que se espera seja proveito, põe fora do campo conceitual o que A faz para si mesmo."Cfr. PONTES DE MIRANDA, 2006, p. 118
20. Foram consultados os tradicionais CALDAS AULETE, HOUAISS E AURÉLIO.
21. Vale observar que o conceito de ´´instituição´´ não tem qualquer especificidade jurídica, e nem se confunde com o de ente personalizado ou mesmo de órgão. Instituição é, inclusive, dicionarizada primeiro como estrutura social que como organismo ou estabelecimento. Cfr. HOUAISS eletrônico.
22. Cfr. Manual de Derecho del Trabajo, 12 ed, 1, p. 15 apud MONTOYA MELGAR, 1999, p. 35, nota 16
23. Cfr. MONTOYA MELGAR, 1999, p. 36.
24. Anota a Professora Maria Luz Rodriguez Fernandez, da Universidade Castilha-La Mancha, sediada em Toledo Espanha, que o trabalhador ´´autônomo´´ "que trabaja por cuenta propia para otras tantas empresas y clientes, trabaja, sin embargo, por cuenta ajena para esa empresa con la que tiene una relación duradera. Y que, en la medida que así sea, realiza un trabajo objeto del Derecho del Trabajo y debe quedar, por tanto, incluído en su ámbito." Cfr. RODRIGUEZ FERNANDEZ, 2004, p. 50.
25. Cfr. PISTORI, 2007, pp. 128-130
26. Cfr. PERULLI, 2003, pp. 78-87
27. Cfr. Estatuto del Trabajo Autónomo – Lei n. 20 de 11 de julho de 2207, artigo 11 (publicada no BOE de 12 de julho de 2007, n. 166)
28. Para Marx na fase de subsunção formal do trabalho, embora ele (o trabalho) esteja subordinado ao capital, mantém, ainda, uma subsistência distinta, exterior ao capital. O trabalho é reconhecido como fonte produtiva de riqueza, enquanto o capital é considerado mero gestor dessa riqueza. Na fase de subsunção material, segundo Marx, o trabalho perde seus traços de autonomia, de existência fora do capital. A produção é concebida não como resultado da habilidade individual do trabalhador, mas como aplicação da técnica. Cfr. MARX, 1977, p. 645. Cfr. também nos Marxists Internet Archives Library. Disponível em http://www.marxists.org/archive/marx/works/1861/economic/ch37.htm. Acesso em 24 jan. 2008
29. É importante ressaltar que, na doutrina trabalhista, o conceito de ´´subsunção material´´ é bem manejado por Reginaldo Melhado, ao demonstrar com acuidade, como, em regra, o capialismo subsumiu materialmente o trabalho, principalmente através da maquinaria: "O trabalhador do século XX alcança o ideal sonhado pelo capitalista da chamada Segunda Revolução Industrial: subordina-se por completo à disciplina da máquina, identifica-se com a imutável e indeclinável rotina do que era um simples ferramental e agora adquire a alma do complexo automático". Cfr. MELHADO, 2003, pp. 168-171
30. Ainda em referência à doutrina do Direito do Trabalho especificamente, Melhado enfatiza ainda, na sexta conclusão de sua obra Poder e Sujeição, que "(...) Ao alienar sua capacidade de trabaho o operário é subsumido materialmente ao modo de produçao capitalista e o trabalho morto passa a exercer seu domínio sobre o trabalho vivo." Cfr. MELHADO, 2003, p. 216
31. Nosso propósito se aproxima, em alguma medida, da proposição de Richard Posner ao analisar o comportamento intelectual e político dos juízes ao preconizar que " Judicial Interpretation generally procedes in two steps. The first is to infer a purpose form the language and context of the contractual or statutory text in issue, or from a body or pertinent judicial decisions that have established a rule. The second step is to decide what outcome I the case at hand would serve the purpose best. Consider the Wagner Act (The National Labor Relations Act). A salient purpose, evident form the Acts’s language, structure, and background, was to make it easier for unions to organize workers. That Purpose provides the essential guidance to applying the Act to specific cases". Cfr POSNER, 2003, pp 67/68.
32. No magistério de Maurício Delgado, a ´´subordinação estrutural´´ é "a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento". E segue Delgado precisando esse novo conceito de relação de emprego, sublinhando que a "subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se exacerbam em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores - em especial a terceirização". Cfr. DELGADO, 2007, p. 86.

    Na mesma linha da impessoalidade da subordinação, Jorge Souto Maior assinala que a "subordinação, vale lembrar, não se caracteriza por um relação de poder entre pessoas, mas sobre a atividade exercida". Cfr. SOUTO MAIOR, 2007, p. 62.

33. Cfr. DEDDECA (1999), pp. 66-79 e 103-116.
34. César Garcia Novoa define a segurança jurídica como sendo. "La seguridad, una de las principales aspiraciones humanas, sólo puede entenderse tomando en consideración la dimensión humana se puede definir como la pretensión de todo sujeto de saber a qué atenerse en sus relaciones con los demás. Cuando a la seguridad la adjetivamos de ‘jurídica’, estamos pensando e la idoneidad del Derecho para lograr ese saber a qué atenerse". Cf. NÓVOA, 2000, p. 20.
35. DELGADO, 2007, p. 72
36. A dignidade como preceito fundador do sistema jurídico é sintetizada por Luís Roberto Barroso que pontifica ser "o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo". CFR. BARROSSO, 2001, p. 47
37. Para uma análise mais acurada sobre a regulação uruguaia cfr. CASTELO & ROSENBAUM, 2007.
38. Cfr. CASTELO & ROSENBAUM, 2007, p. 66. Acrescentam os autores que "Ante esta constatación, la justicia laboral en muchos casos ha hecho responsabiles solidarios de los créditos laborales al empleador directo y al que resulta beneficiario del trabajo, mediante una figura creada jurisprudencialmente: la del "empleador complejo". Por su parte la legislación uruguaya recoge históricamente un criterio de responsabilidad de tipo subsidiario, consolidado durante años en el artículo 3º de la Ley nº 10.449, de 12 de noviembre de 1943. Para la mayoría de los miembros de la Comisión, expresada por su miembro informante (diputado Juan José BETANCOR), ambas soluciones resultan insuficientes y crean un marco de inseguridad jurídica, lo que exige dotar a nuestro derecho de normas apropriadas para proteger los derechos de los trabajadores que ventualmente pudieran resultar incumplidos o conculcados." Ibid., p. 66-67
39. Cfr. DENNINGER, 2003, pp. 21-45
40. Para um contraponto, especialmente a respeito da não-abrangência da chamada tríade de Denninger ao constitucionalismo norte-americano, cfr. ROSENFELD, 2003, pp. 47-79
41. SMED (Single Minute Exchange of Die), com a técnica da separação de ajustes internos (fora das horas de produção propriamente dita) e externos (dentro das horas de produção propriamente dita) e posterior externalização dos ajustes internos. Cfr. SHINGO, 1985, p 113
42. Diz Evaristo que "A verdade é que, depois de ingressar no campo do direito comercial, sob a forma de patrimônio comercial, como uma universalidade de bens, alcançou tal conceito o campo jurídico do trabalho, dando maior ênfase à universalidade de pessoas, sem esquecer, é claro, a de coisas e de bens. Mas é o aspecto propriamente organizacional pelo empresário dos serviços alheios que vem mais destacado no direito do trabalho. Tornou-se clássica a conceituação de Jacobi, no direito alemão, como " a reunião de meios pessoais, materiais e imateriais para um escopo, visado por um sujeito (ou por vários sujeitos em conjunto), a fim de satisfazer determinadas necessidades". Mais modernamente Hueck e Nipperdey definem a empresa como "um conjunto organizado de atividades, dirigido para um fim econômico ou ideal, ao qual servem um ou vários estabelecimentos organizadamente vinculados entre si". Cfr. MORAES FILHO (2000), p. 255.