SUMÁRIO:INTRODUÇÃO .A ATUAÇÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL .O PODER REGULAMENTAR DO TSE VERSUS A COMPTÊNCIA LEGISLATIVA EM MATÉRIA ELEITORAL.O PODER REGULAMENTAR DO TSE E A FIGURA DO LEGISLADOR NEGATIVO.A LINHA DE PENSAMENTO ADOTADA NOS JULGAMENTOS DOS TRE´´s QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO TSE Nº 22.610/2007.CONCLUSÃO .REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 – INTRODUÇÃO
A Carta de 1988 é caracterizada, dentre outros fatores, pela organização das funções estatais, ou poderes, como preferem alguns [01]. Dentro desta divisão temos a Função Judiciária. Tal função ou poder é subdividido em diversos órgãos, cuja competência primária ou originária vem prevista no Texto Maior. Adiante.
Quanto à divisão e distribuição de competências da Justiça Eleitoral, a Constituição previu o seu substrato básico a partir do art. 117. Dentre os vários órgãos desta justiça especializada é encontrado o Tribunal Superior Eleitoral que exerce as funções de instituição máxima em se tratando de matéria eleitoral.
Como não poderia deixar de ser, a Constituição não desce às minúcias a respeito de todas as matérias atinentes ao mister da Justiça Eleitoral, devendo a legislação infraconstitucional disciplinar a respeito. E assim o fez o Código Eleitoral (Lei nº 4737/65).
Dentro dos deveres da Justiça Eleitoral, pode-se afirmar, com a mais completa convicção, que a sua principal atribuição é cuidar do processo eleitoral [02]. Este compreende diversas fases, delimitadas, em seu início, pela formação do colégio eleitoral, através do alistamento, e, a final, pela diplomação dos eleitos. Chega-se a esta conclusão a partir de uma análise tópica do Código Eleitoral que, após disciplinar a divisão e competência dos órgãos componentes da Justiça Eleitoral, passa a estabelecer as normas do alistamento e do processo eleitoral em sentido restrito, culminando com a diplomação dos eleitos. Mas lembre-se, desde já, que existem exceções a esta regra a serem abordadas em momento oportuno.
Seguindo na análise do codex, mais especificamente, no art. 23 encontra-se a distribuição de competência do Tribunal Superior Eleitoral, onde são especificadas as mais diversas matérias cujas atribuições são privativas ao órgão de cúpula da Justiça Eleitoral conhecer e decidir.
Numa leitura inicial do texto do art. 23 do Código Eleitoral é extraída, no inciso IX, a atribuição regulamentar do Tribunal Superior, onde este, através das instruções que entender necessárias, dotará de eficácia e eficiência a legislação eleitoral. Já no inciso XVIII do mesmo artigo 23, o Código atribui ao Tribunal Superior Eleitoral "tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral". Esta seria a atribuição regulamentadora suplementar da Justiça Eleitoral.
A partir de tais considerações iniciais, podemos extrair a competência regulamentora do Tribunal Superior Eleitoral em se tratando de matéria administrativa e legislativa, neste último caso, não podendo extrapolar os comandos contidos no diploma legal emanado do poder competente, nos termos do art. 22, I, da Constituição de 1988, qual seja o Congresso Nacional.
Todavia, o Egrégio Tribunal Superior, ao exercer sua função regulamentar, tem extrapolado os limites impostos pela Constituição e pela Legislação ordinária, invadindo e, por via de conseqüência, usurpando competência alheia para legislar em matéria eleitoral, atribuída privativamente ao Congresso Nacional, conforme preceitua o já citado art. 22 da Carta Maior.
Neste trabalho, não se buscará uma exposição exaustiva sobre a disfunção do poder regulamentar utilizado pelo Tribunal Superior Eleitoral. O objetivo deste artigo é tão-somente analisar a malfadada Resolução TSE nº 22.610/2006. Tal texto foi introduzido no ordenamento jurídico visando disciplinar a competência, legitimação e processamento da denominada "Ação Declaratória de Perda de Mandato Eletivo", a ser proposta em virtude da chamada infidelidade partidária.
Posto isto, nos tópicos que se seguem será abordada qual a justiça competente para julgar tal ação, uma vez que a competência da Justiça Eleitoral exaure-se na diplomação dos eleitos. Outra questão, a saber, é se a competência normativa da Justiça Eleitoral lhe permite editar normas gerais, abstratas e heterônomos ou, apenas, regulamentar as leis existentes. Será apreciada, também, de quem é a competência para legislar sobre tal questão.
Por fim, feitas todas análises acima descritas, colacionar-se-ão os entendimentos de alguns dos Tribunais Regionais Eleitorais pátrios sobre a constitucionalidade da Referida resolução, bem como será emitido parecer a respeito da constitucionalidade do texto em análise.
2- A ATUAÇÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL
A Justiça Eleitoral, dentro da divisão da Função Judiciária, é tida como ente especializado com competência delimitada pelo Texto Constitucional e minuciosamente regrada no Código Eleitoral e demais diplomas normativos especiais que digam respeito à matéria. Como se trata de órgão de atuação especial é de bom tom ressaltar onde começa e onde termina o trabalho da Justiça Eleitoral.
Não obstante diversas vozes ecoantes dentro dos próprios tribunais regionais eleitorais no sentido de ser a Justiça Eleitoral uma "justiça eminentemente administrativa" discordamos veementemente por motivos simples e básicos: a uma, a Justiça Eleitoral é parcela da Função Judiciária, com campo de atuação delimitado pelo próprio Texto Constitucional de 1988; a duas, pelo fato de que, na visão moderna de separação de poderes [03], não existe a figura de exclusividade de exercício de funções, mas tão-somente a preponderância de uma função sobre as demais, e assim o é tanto no Legislativo (que também pode julgar), do Executivo (que pode legislar através de medida provisória) e o Judiciário (que pratica atos típicos de administrador na organização interna de seu serviço). Endossando tal pensamento, segue o relato de Ilustre Constitucionalista:
Passada esta questão inicial, cumpre delimitar o âmbito de atuação da Justiça Eleitoral para que, desde já, possamos vislumbrar a audácia da famigerada Res. TSE. 22.610/2006.
Os estudiosos do Direito Eleitoral, de um modo geral, delimitam a atuação da Justiça Eleitoral seguindo um "trilho lógico", ou seja, o processo eleitoral, em sentido amplo, tem um início bem definido e um fim específico. Com isto, conforme palavras de Marcos Ramayana [04], podemos dizer que a Justiça Eleitoral começa sua atuação através da tutela da formação do colégio eleitoral, cujo ato inicial é o alistamento, segue à preparação das eleições, realizando-as, mas lembrando que seu mister só se finda com a diplomação dos eleitos.
Mediante tal alegação não queremos dizer em absoluto que o dever da Justiça Eleitoral finda com a diplomação dos eleitos. Isso porque a regra geral comporta duas exceções: uma prevista na Constituição e outra no código eleitoral, quais sejam, a AIME (ação de impugnação ao mandato eletivo, art. 14 §§10 e 11 da CF/88) e o recurso contra a diplomação (art. 262 do Código Eleitoral). As demais ações constitucionais, uma vez utilizadas em matéria eleitoral, necessariamente estarão abarcadas dentro desse interregno entre o alistamento eleitoral e a diplomação dos eleitos.
Feitas tais considerações, passemos à análise da Res. TSE 22.610/07 no que tange ao momento de atuação da Justiça Eleitoral.
O Supremo Tribunal Federal, em 27 de março de 2007, ao julgar Mandados de Segurança impetrados pelo PPS (Partido Popular Socialista), DEM (Democratas) e PSDB (Partido da Social Democracia Brasileira) [05], definiu que o mandato parlamentar de deputados e vereadores pertencem à agremiação pela qual foram eleitos. A eventual troca de partido político durante a legislatura por parte do parlamentar, excetuadas as hipóteses relevantes configuradoras de justa causa para a desfiliação, caracterizaria ato de infidelidade partidária do mandatário, sendo apto ao interessado argüir tal fato perante o Judiciário na busca da vaga no parlamento. Mas de quem seria a competência para o julgamento de tal medida? Da Justiça Comum Estadual ou Federal? Ou da Justiça Eleitoral?
O art. 2º da Res. TSE 22.610/07 traz em seu texto os seguintes dizeres:
"O Tribunal Superior Eleitoral é competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, é competente o tribunal eleitoral do respectivo estado." [06]
Foi dito em linhas anteriores que o papel da justiça eleitoral termina com a diplomação dos eleitos, salvo recurso contra diplomação e a AIME. A Justiça Eleitoral deve fiscalizar o andamento do processo eleitoral assegurando a sua lisura, moralidade e, por via de conseqüência, a garantia de um processo democrático na escolha dos mandatários dos detentores da soberania dentro de um Estado Democrático de Direito. Findo este dever, cabe à Justiça Eleitoral reiniciar os preparativos para o pleito vindouro com as mesmas cautelas anteriormente relatadas para novas futuras eleições e assim sucessivamente.
Atribuir à Justiça Eleitoral o julgamento de uma demanda que envolva uma pessoa jurídica de direito privado e um detentor de cargo político nem de longe esbarra do dever da Justiça Eleitoral. Como fundamentar o que seja fidelidade partidária? Como analisar em processo eleitoral a justa causa para a desfiliação? Como analisar as questões de disciplina e fidelidade partidárias se a agremiação tem seu estatuto registrado no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, órgão diretamente subordinado ao juízo da justiça comum? Por fim, como perquirir na Justiça Eleitoral sobre questões "internas corporis"?
Quaisquer respostas possíveis às indagações acima propostas esbarram no argumento adstrição de atuação da Justiça Eleitoral, a final, com a diplomação dos eleitos. Qualquer outra exceção a tal regra somente terá guarida pelo nosso ordenamento constitucional piramidal se fundada em norma constitucional ou infraconstitucional com status de Lei Complementar, conforme art. 121, caput, da CF/88.
Como a Res. TSE 22.610/06 não é norma constitucional muito menos norma com status de Lei Complementar, somos da posição de que a mesma jamais poderia ter ampliado a competência dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Tribunal Superior Eleitoral.
3 – PODER REGULAMENTAR DA JUSTIÇA ELEITORAL
No início deste estudo tratamos, preliminarmente, da questão da competência regulamentar da Eleitoral. Neste tópico, a meta será confrontar a competência legislativa em matéria eleitoral frente ao poder regulamentar ou normativo concedido à Justiça Eleitoral, mais especificamente ao Tribunal Superior Eleitoral.
Numa leitura simples do art. 22, I, da Constituição da 1988, extrai-se que a competência para legislar sobre Direito Eleitoral, Direito Processual, Direito Penal, dentre outros, é privativa da União. Assim, interpretando tal mandamento chegamos à conclusão de ser atribuição exclusiva do Congresso Nacional, através das diversas espécies normativas primárias de sua alçada, previstas no art. 59 do Texto Maior, disciplinar as matérias reitoras do Direito Eleitoral, tanto em âmbito material quanto processual.
A Lei Federal 4.737/65 (Código Eleitoral) é o diploma normativo básico do Direito Eleitoral. Antes de qualquer coisa, ressaltamos que tal codex foi recepcionado pela atual ordem constitucional vigente com "status" de lei complementar, após interpretar-se o art. 121 da Constituição Federal. Ressaltamos, ainda, a existência de outras leis eleitorais de suma importância no trato do Direito Eleitoral, como a Lei Federal nº 9.504/97 (lei das eleições), Lei Federal nº 9.096/95 ("Lei dos Partidos Políticos") e a Lei Complementar nº 64/90 (Lei das inelegibilidades).
A lei supracitada, dentre outros temas, organiza o Tribunal Superior Eleitoral e esmiúça sua competência. Esta vem prevista de forma detalhada no art. 23 do Código Eleitoral. Em termos de importância ao nosso estudo, salta aos olhos os inciso IX, do art. 23, CE.
Seu texto é o seguinte:
"Art. 23 Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior Eleitoral:
. .. IX – expedir instruções que julgar convenientes à execução deste Código;"
A partir de tais dizeres, extraímos o fundamento de validade do poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral. Porém, é preciso atentar que a determinação contida na citação retro diz respeito ao poder de regulamentar o Código Eleitoral. Assim, tal norma dá margem a uma interpretação literal e a outra sistemática, a qual nos parece a mais adequada. Pela lógica literal, o TSE teria seu poder regulamentar adstrito ao Código Eleitoral, não podendo afastar-se das normas nele expressamente previstas. Por sua vez, uma interpretação sistêmica e mais atualizada inclina-nos a entender que o Poder Regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral não está adstrito ao Código Eleitoral. Dele apenas é retirado seu substrato de validade como normal geral que é. O poder regulamentar extraído do Código Eleitoral estende-se a toda e qualquer lei eleitoral. Repisando: TODA E QUALQUER LEI ELEITORAL.
Feitas estas considerações, vem a indagação: Qual diploma normativo é regulamentado pela Res. TSE 22.610/07? O Código Eleitoral? Em qual dispositivo? Seria a Lei dos Partidos Políticos? Ou a Lei das Eleições?
Ao nosso ver, a resposta a todas estas indagações é negativa. Não conseguimos vislumbrar na Res. TSE. 22.610/07 qualquer resquício regulamentar de legislação preexistente. Existe sim em tal diploma, se assim possamos chamá-lo, verdadeiro caráter autônomo. Explico melhor.
A malfadada Resolução aumentou a competência da Justiça Eleitoral através de procedimento estranho ao devido processo legislativo constitucional. Isso ao arrepio da Constituição. Lembramos ao leitor, não raras as vezes, que o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição, julgou que a competência de Tribunal Superior somente pode ser alterada através de norma formal e materialmente adequada ao devido processo legislativo [07].
Além disso, como se não bastasse a inovação da competência da Justiça Eleitoral por meio de Resolução sem Lei, o TSE literalmente criou uma nova ação com processo e rito próprios, como bem se observa pela leitura dos art’s 3º a 10 da Res. TSE 22.610/07.
Posto isto, vemos a patente crise de regulamentação causada pelo TSE ao editar uma resolução veementemente inconstitucional.
4 – O PODER REGULAMENTAR DO TSE E O MITO DO LEGISLADOR NEGATIVO
Já na Grécia Antiga, Aristóteles foi o precursor da Separação de poderes, na famosa obra intitulada "A Política" [08]. Mais tarde, tal pensamento ganhou força nas palavras de John Locke, havendo, porém, sido o debate restrito à dicotomia em ter legislativo e judiciário. Somente mais tarde, com Montesquieu, em seu magnífico trabalho "Do Espírito das Leis" [09] foi, pela primeira vez, tratada a tripartição dos poderes estatais entre Legislativo, Administrativo e Judiciário.
Lembramos que nesse primeiro momento de estudo as funções eram estanques, sem pontos de convergência. Todavia, com as novas concepções advindas do pós Segunda Guerra Mundial, culminado com os fenômenos do Pós-positivismo Jurídico e do Neoconstitucionalismo a tripartição de poderes passou a ser reinterpretada de modo que as funções a serem desempenhadas pelos poderes Legislativos, Executivo e Judiciário tornaram-se funções preponderantes e não exclusivas.
Considerando, então, a evolução do pensamento jurídico, conforme acima explicitado, podemos citar o exemplo do Legislativo, ao qual foi atribuída a função preponderante de editar diplomas normativos, heterônomos e abstratos a fim de estruturar o ordenamento jurídico estatal. Como função atípica deste Poder cite-se a atribuição para processar e julgar o Presidente da República em caso da ocorrência, em tese, de crime de responsabilidade (art’s. 51, I e 52, I, ambos da CF/88).
Por sua vez, o Poder Judiciário foi incumbido da função de julgar a pretensões que lhe são dirigidas, aplicando as leis constantes do ordenamento jurídico aos casos postos, prestando a tutela jurídica adequada a que detenha uma posição jurídica de vantagem, bem como também, ainda o dever de ser o guardião da observância da Constituição e das demais normas infraconstitucionais.
Como função atípica e secundária, foi conferido a Poder Judiciário o poder regulamentar ou normativo. Através dessa atribuição, há a necessidade de se editar diplomas infralegais para possibilitar a concreta fruição de direitos. Citem-se como exemplos as Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, nº 22.717/08 e nº 22.718/08 sobre registro de candidatura e propaganda político-partidária para as eleições de 2008, respectivamente. Tais resoluções vêm a regulamentar o texto contido na Lei nº 9.504/97 a fim de possibilitar o concreto exercício da capacidade eleitoral passiva, bem como a livre propagação dos ideais partidários e dos candidatos, nos termos previstos no ordenamento.
Lembramos que tal função regulamentar e atípica não se confunde com a função típica e primária do chamado "legislador negativo". Explicamos melhor. O ordenamento jurídico pátrio adota a estrutura piramidal ou escalonada das normas, segundo a qual no ápice do sistema encontramos uma norma fundamental. Tal esquema segue, não "ipsis literis", mas com grande proximidade o modelo proposto por Hans Kelsen [10]. Assim, nosso ordenamento jurídico tem a Constituição Federal como vértice máximo do sistema normativo, do qual todas as normas retiram seu substrato de validade. Aqui temos o princípio constitucional lapidar da supremacia da constituição [11].
Com isto temos que qualquer norma presente no ordenamento jurídico destoante da constituição federal deve passar pelo crivo do controle de constitucionalidade das normas a ser feito, incidentalmente ou diretamente, via difusa ou concentrada. Neste último caso, verificada a incompatibilidade da norma com a Constituição, bem como não seja possível aplicar-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Magna, expurgará a norma maculada do ordenamento jurídico. Em tal julgamento o Poder Judiciário exerce a figura do chamado "legislador negativo", pois a partir da decisão final, em controle concentrado de constitucionalidade, a norma eivada de vício formal ou material é retirada definitivamente do ordenamento jurídico, como se nunca tivesse existido.
Feita a elucidação sobre a função regulamentar atípica exercida pelo Judiciário e, também, explicitado o mister do "legislador negativo", cumpre analisar onde se encaixa, se é que se encaixa em algum lugar, a Resolução TSE nº 22.610/07.
Pois bem. A Resolução em xeque regulamenta alguma lei? Ela foi editada como resposta a um julgamento advindo em controle abstrato de constitucionalidade para retirar uma norma inconstitucional do ordenamento jurídico? Há alguma norma constitucional ou legal que referende o argumento do Tribunal Superior Eleitoral sobre a força vinculante de suas resoluções?
Ao nosso ver a resposta para todas as indagações é negativa, pois a Resolução TSE nº 22.610/07 não tem qualquer amparo legal, configurando-se diploma dotado de normatividade e abstratividade próprios de lei, elaborada ao arrepio do devido processo legislativo constitucional. Tal resolução foi elaborada mediante usurpação do mister legislativo, atribuído, no caso, ao Congresso Nacional. Por fim, a alegação que ser a resolução constitucional por haver regulamentado a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido ao 27 de março do ano de 2007, chega a ser simplória, haja vista não se poder regulamentar uma decisão judicial. O regulamento é um ato acessório de lei. E esta é somente pode ser elaborada pelo poder competente no uso de sua função essencial, ou seja, a atribuição para regulamentar a questão é do Congresso Nacional. Somente depois de exaurida a competência legislativa poderia o Tribunal Superior Eleitoral falar em poder regulamentar, nos termos do art. 23, IX, do Código Eleitoral.