Sumário: I-Introdução; II- A realidade atual; III- A flexibilização das normas trabalhistas; IV- Papel do Estado; V-Direito do Trabalho da Classe Dominante; VI- O Direito da Vida; VII- Direito do Trabalho Mínimo; VIII- Propostas para combater o desemprego; IX- Conclusão
I- Introdução
O Direito precisa ser encontrado no meio social, de maneira a garantir a menor distância possível entre a norma jurídica e a realidade. O Direito, aliás, forma-se antes de ser posto em norma jurídica. O que se espera do legislador, portanto, é que procure produzir leis que acompanhem as necessidades da sociedade e que se adaptem às suas exigências.
O Direito Laboral possui, a princípio, como sustentáculo, o amparo aos trabalhadores e a consecução de uma igualdade substancial e prática para os sujeitos envolvidos. Trata-se de uma ramificação do Direito essencialmente relacionado às convenções coletivas de trabalho marcadamente aderentes à realidade, do que resulta também um especial dinamismo. O Direito do Trabalho está intensamente exposto à instabilidade das flutuações da política. Nascido numa época de prosperidade econômica, caracterizada por certa estabilidade das relações jurídicas, concebeu-se a intervenção do Estado como um meio de elaborar uma legislação detalhada das condições de trabalho, com vistas a forçar os atores sociais a buscarem a solução dos seus conflitos. O resultado dessa intervenção é a característica básica da regulamentação das relações de trabalho; a heteroregulação, que provoca a rigidez da legislação.
No entanto, as persistentes crises contemporâneas têm tido um abalo particularmente destrutivo sobre o emprego (gerando o desemprego em massa), pondo em causa o modelo tradicional do Direito do Trabalho, tal como foi sendo construído na sua época áurea, em particular nos anos sessenta. Esse modelo de Direito do Trabalho, assegurando um acréscimo de tutela dos trabalhadores, tem sido acusado de constituir fator de rigidez do mercado de emprego e da alta de custo de trabalho, e, nessa medida, de contribuir para o decréscimo dos níveis de emprego e conseqüente estímulo ao desemprego.
II- A realidade atual
A realidade atual não é mais a mesma dos anos 60. O Brasil, não sendo a exceção perante a organização mundial, sofreu verdadeiras alterações no mercado de trabalho pós-guerra e no nível de desemprego e desestabilização da economia, propiciando o surgimento do chamado "mercado informal" de trabalho que, em regra, é constituído pela força de trabalho dita excedente, em função da pequena oferta de empregos.
Dados estatísticos apontam um índice altíssimo da população economicamente ativa, que integra este setor produtivo. Há que se levar em consideração a crise econômica dos anos 80, provocada pelo choque dos preços do petróleo que atingiu uma gama de países na Europa, e, assim como no Brasil, provocou o surgimento de novas formas de contratação geradoras de relações de trabalho atípicas. Assim, o contrato por tempo determinado deixou de ser exceção, admitindo-se vários contratos intermitentes, de temporadas, contratos de formação, contratos de estágio, e antecipou aposentadorias.
É em virtude dessa realidade atuante do desemprego, em contraposição à rigidez da legislação, que semeou-se na Europa um movimento de idéias em torno dos institutos da flexibilização e desregulamentação, que no dia-a-dia angaria novos pensadores, especialistas e principalmente os operadores do Direito do Trabalho.
III- A flexibilização das normas trabalhistas
A necessidade de proteção ao trabalhador com vistas a se alcançar "justiça social" vem sendo defendida ao longo da história: desde Robert Owen, autor de "New View of Society"(1812), que implantou reformas sociais em sua própria fábrica; passando pela Primeira Internacional Socialista (1864) em que atuaram Marx e Engels; pela Encíclica Rerum Novarum (1891) do Papa Leão XIII; até a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), constituída em 1919 pelo Tratado de Versalhes - vinte e sete anos antes de se vincular à própria ONU.
Sucede que o passar dos anos acabou testemunhando a crescente e excessiva rigidez das normas de proteção ao trabalhador de tal maneira que se chegou à necessidade de se flexibilizarem alguns direitos como mecanismo para tornar possível um controle relativo sobre um dos problemas sociais mais graves deste fim de século, o desemprego.
A idéia, doutrina ou princípio da flexibilização surgiu na Europa dos anos 60. Na Itália, a flexibilização das normas trabalhistas evoluiu muito na segunda metade da década de 70, devido à excessiva rigidez da legislação italiana sobre salários. Àquela época, foram negociados diversos acordos tripartites (entre Estado, sindicatos e empregadores), com o objetivo de diminuir o desemprego: "La négociation de ces accords fixa le développement de la flexibilité dans les limites dun nouvel espace de concertation sociale programmatique. Les politiques d emploi définies... eurent un double objectif: la création de nouvelles normes de régulation du marché du travail et la lutte contre le chômage et linflation." (1)
Alguns estudiosos aduzem que apesar da maior flexibilização aplicada nos países europeus, as taxas de desemprego aumentaram naquele continente e colocam em dúvida se uma maior flexibilidade implicaria maior produtividade.(2)
Por outro lado, observa-se que a Inglaterra e a Holanda, que flexibilizaram sua regulamentação laboral, têm taxas de desemprego bem menores do que a Alemanha, apesar de todos esses três países apresentarem grau similar de globalização e desenvolvimento tecnológico.
A flexibilização pode se referir ao mercado de trabalho, ao salário, à jornada de trabalho ou às contribuições sociais. Trata-se de uma adaptabilidade das normas trabalhistas face às mudanças ou às dificuldades econômicas, sob a alegação de que a rigidez traria aumento do desemprego.
No caso do Brasil, de acordo com a Constituição de 88, pode haver redução de direitos trabalhistas em três casos, quais sejam: redução do salário (art. 7º, VI); redução da jornada de oito horas diárias (art.7º, XIII) ou da jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (art.7º, XIV). Constitucionalmente, pois, apenas esses três direitos podem ser flexibilizados, cabendo às partes determinar as normas que passarão a reger suas relações, de acordo com seus interesses, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho entendida aqui como misto de contrato e lei. Assim, admite-se a redução salarial, ou a diminuição da jornada de trabalho, muitas vezes em troca de garantias que, por força das circunstâncias aferidas, são mais vantajosas para determinada categoria de trabalhadores. São inúmeras as decisões do egrégio Tribunal Superior do Trabalho (TST) nesse sentido. (3)
A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado de forma diversa. Mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem pública. A princípio, pode parecer que feriria o princípio tutelar do Direito do Trabalho, deixando de assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores. Contudo, a flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez que pode significar a continuidade do próprio emprego.(4)
No que tange à possibilidade de diminuição da jornada de trabalho, verifica-se, de início, que, consoante reza o art.7º,XIII da Constituição Federal, a duração do trabalho no Brasil não pode ser superior a 8 horas diárias e 44 semanais, mas é permitida a redução por acordo ou convenção coletiva de trabalho. A redução da jornada sem diminuição dos encargos é, em princípio, benéfica para o trabalhador. Entretanto, pode ser inconveniente para o empregador se acarretar diminuição do nível de competitividade de sua empresa. Daí a necessidade de acordo entre as partes. A redução ou flexibilização da jornada pode ser encontrada sob variadas formas. Podem-se citar, entre outros exemplos, o horário flexível, o banco de horas (sistema de compensação de horas-extras) e o sistema norte-americano do "lay-off", ocasião em que o empregado descansa em períodos de queda na produção, podendo o empregador pagar parte do salário e menos encargos sociais durante o período.
Também pode haver redução do intervalo de trabalho, sempre escorada em convenção coletiva. Em recente decisão do colendo Tribunal Superior do Trabalho, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos entendeu que se o interesse das partes na redução do intervalo da jornada de trabalho está explicitado em convenção coletiva, torna-se inexigível a autorização mediante inspeção prévia da autoridade do trabalho. Na ementa daquela decisão, ressalta-se que "dentro de uma flexibilização imposta também pela ausência de condições do Ministério do Trabalho de efetuar tais verificações, convém que se defira às partes o direito quando o poder público não pode dar cumprimento à incumbência que a Lei lhe defere".(5)
Quanto à redução salarial, embora, em princípio, pareça ser prejudicial para o trabalhador, deve-se observar que a mesma negociação que porventura preveja a redução salarial pode admitir, em compensação, a incorporação ou o aumento de outros direitos que, no final, pode trazer mais vantagens ao hipossuficiente. O que se verifica sempre é a importância da negociação. Recentemente, em uma indústria de autopeças de São Paulo, foi negociado um acordo entre sindicatos e empresários que prevê a redução salarial em troca da garantia de emprego.(6)
Conforme explicitado em recente decisão do TST, "os princípios da flexibilização e da autonomia privada consagrados pela Constituição da República conferem aos Sindicatos maior liberdade para negociar com as entidades patronais, valorizando, assim, a atuação dos segmentos econômicos e profissionais na elaboração das normas que regerão as respectivas relações, cuja dinâmica torna impossível ao Poder Legislativo editar Leis que atendam à multiplicidade das situações delas decorrentes. Desta forma, não podemos desestimular essas negociações, avaliando as cláusulas de um Acordo de forma individual, com um enfoque sectário, sem considerar a totalidade do instrumento normativo, porquanto as condições mais restritivas para os trabalhadores foram por eles acordadas em prol de outros dispositivos, que instituem vantagens ou benefícios além dos patamares legalmente fixados" (7). Com efeito, uma maior liberdade de negociação trará como conseqüência o fortalecimento dos sindicatos, ainda que a longo prazo.
Há, contudo, ferrenhos opositores à idéia de flexibilização. Para eles, o que se pretende é o enfraquecimento dos direitos trabalhistas duramente conquistados. De acordo com Amílton Bueno de Carvalho, arauto do direito alternativo, embora exista semelhança entre o princípio da flexibilização e o direito alternativo (os adeptos de um e de outro repudiam uma visão meramente legalista do Direito), a diferença é fundamental : enquanto o direito alternativo propugna pela ampliação dos direitos trabalhistas, a flexibilização admite a possibilidade de restrição em decorrência de dificuldades econômicas.(8) Para Bueno de Carvalho, "flexibilizar"(9). representa, na ótica alternativa, um retrocesso, posto que busca restringir direitos já conquistados pela classe trabalhadora". (xxii) Insiste em que a doutrina da flexibilização apenas dá suporte técnico à "flexibilização" que sempre existiu, pois mesmo os direitos legalmente conquistados têm sido postergados ou sonegados, a exemplo do salário mínimo.
Não é bem assim. Embora pertinente e justificável sua preocupação com a possibilidade de restrição de direitos conquistados, cabe lembrar que, constitucionalmente, só podem ser flexibilizados dois direitos: jornada de trabalho e salário. No que se refere à possibilidade de redução do horário de trabalho, pode ser medida eficaz para frear o ritmo de demissões, sendo, portanto, benéfica ao hipossuficiente. Quanto ao salário, embora a flexibilização autorize o sindicato a acordar sua redução, não haverá prejuízo ao trabalhador se, em negociação coletiva, for estabelecida compensação por meio de garantias quaisquer que, em determinada circunstância, sejam ainda mais vantajosas para a totalidade da categoria. Para ambos os casos apresentados, sempre se deve atentar para que aquilo que for acordado no instrumento coletivo, na sua integralidade, não deve causar prejuízo aos empregados.(10) Nessas circunstâncias, não há por que considerar que a flexibilização reduz, simplesmente, direitos conquistados.
A questão não é tão simplória. Obviamente, pode haver redução efetiva de direito específico, mas o que se deve perquirir é se, considerando a integralidade dos direitos e garantias, houve ou não redução. Assim, dependendo das circunstâncias do caso concreto, o afastamento de algum direito para, em última instância, beneficiar o trabalhador e o empregador, pode ser conveniente para ambas as partes. Em outras palavras, pode ser justificável e legítima a redução de um direito trabalhista, acordada em convenção coletiva, se for para evitar um mal maior: o desemprego.
IV Papel do Estado
Também é ouvido freqüentemente falar-se, e, não totalmente sem razão, do abuso do paternalismo do Estado, da propriedade da opção tecnológica à empresa, da reorganização do tempo de trabalho, de modos de contrato que permitam às empresas adaptarem-se à demanda, de potencializar as medidas de mobilidade interna, com o propósito de aumentar a competitividade, etc...(11)
Normalmente é afirmado que esta é a única forma de evitar o emprego ilegal ou precário e as distorções do contrato de trabalho.(12)
O Estado não pode estar alheio às necessidades da economia, às exigências do desenvolvimento, à luta pela prevalência do valor do emprego, a consideração para a atenção da indústria nacional e essencialmente e em particular, com respeito a algumas de suas áreas adiados a uma autêntica possibilidade de reconversão industrial e a preocupação pela consideração das empresas pequenas e médias.(13)
Nenhuma sociedade integral resiste à coexistência dos homens e grupos sem um poder que imponha a ordem e encaixe as atividades dentro de um conjunto de valores de paz, justiça, solidariedade e liberdade.
A atividade econômica não pode escapar a essa ordem. Se o Estado não impõe uma ordem com liberdade e com justiça na área da economia, o mercado e a livre competição reinam absolutos.(14)
E hoje, não há direitos absolutos. Menos no domínio econômico. Neste âmbito, o Estado não pode permanecer na retaguarda anacrônica do laissez-faire, laissez passer.
O acesso ao direito não pode apenas ser liberado ao jogo injusto do mercado e da livre competição porque a pessoa humana não é uma coisa, nem o trabalho, apenas uma mera mercadoria.(15)
V-Direito do Trabalho da Classe Dominante
Utilizando dos ensinamentos do Desembargador José Liberato da Costa Póvoa podemos dizer que a lei não foi feita para beneficiar o "povão" o ou o trabalhador e guardar um equilíbrio social, pois inobstante seja ela aprovada por representante do povo, é, na verdade, criada por uma elite que não está preocupada com seus representados, mas apenas com a manutenção dos privilégios da própria elite, pouco lhe importando a quantas anda o povo; ainda assim, as leis são fruto da vontade dos detentores do poder, criadas em função de seus próprios interesses. Desde Salomão, passando por Dracon e outros, o fardo da lei sempre foi mais pesado para os pobres e para os escravos. Marx já dizia que "O Direito é a vontade, feita lei, da classe dominante, através de seus próprios postulados ideológica". Lá na antigüidade, Trasímaco dizia que "a Justiça, base do Estado e das ações do cidadão, consiste simplesmente no interesse do mais forte".
Sempre foi assim, e continua (rá) sendo, qualquer que seja o regime, até mesmo aqueles em que os operários chegaram ao poder, pois, uma vez alojados comodamente no topo da pirâmide, tratam logo de criar leis, não para a defesa dos idéias que os levaram ao mundo, mas apenas para se manterem e, se possível, perpetuarem-se no poder. Citando Hobbes, "não é a sabedoria que faz a lei, mas a autoridade", e se porventura são os sábios que a elaboram, é certo de que estão a serviço dos que dominam.
É em parte assim também com o Direito do Trabalho, como pudemos constatar na leitura do livro "Convenção Colectiva entre as fontes de Direito do Trabalho" do jurista lusitano José Barros Moura, onde demonstra que este direito é útil à burguesia que, obviamente, nunca desejou um direito de proteção dos trabalhadores. Sua estratégia é de fazer concessões políticas com vistas a reduzir as tensões sociais retirando força à luta de classes. As coisas são bem mais complexas, pois este direito favorece a concentração capitalista agindo sobre as condições da concorrência com o que beneficiam setores mais fortes e aptos da classe dominante em detrimento de outros setores.
Assim para aqueles que acham que o Direito de Trabalho foi criado única e exclusivamente para os trabalhadores fica a pergunta: Será que este mesmo direito não serviu para um maior controle, opressão e aumento das desigualdades econômico-sociais?
Acreditamos que o pleno implemento dos institutos da flexibilização, desregulamentação e por fim o direito do trabalho mínimo reascenderão debates e modificações mais profundas nos pilares da estrutura social e que com certeza ajudarão a diminuir o abismo em que se encontra a burguesia e o proletariado em grande parte devido ao próprio direito do trabalho que deveria proteger o trabalhador.
VI- O Direito da Vida
O Direito do Trabalho constitui um reconhecido, "importante espaço experimental para novas construções jurídicas", mas igualmente um espaço especialmente permeável às mutações do "mundo da vida".
Por isso, o Direito do trabalho vive um momento de transição, num caminho de múltiplas incertezas, tantas quantas as que resultam das transformações tecnológicas, sociais, econômicas, políticas e históricas que confluem para transformar o início do século num período de dúvidas sistemáticas.
A tradicional visão do Direito do Trabalho como ramo jurídico (tendencial ou permanentemente) em crise, feito de avanços e retrocessos (e próprio de um Direito especialmente sujeito às modificações sociais), com uma inexistentes fratura do continuum do sistema juslaboral, encontra hoje um eco na reconhecida ineficácia desse mesmo sistema, incapaz de atingir os seus objetivos em resultado da crescente desarticulação entre o corpo normativo vigente e fenomenologia laboral objeto de regulamentação.
Mesmo diante de tal estado de coisas, o Direito do Trabalho ainda é uma da ramificações do ordenamento jurídico em que mais se trava decisivas batalhas pela manutenção e progressão da qualidade de vida dos cidadãos e, em especial, das suas relações com o Estado. E não será possível, na falta de um Direito do trabalho moderno, sistemático e suficientemente "doutrinado", erradicar os seus grandes males: a errônea demarcação entre garantias dos trabalhadores e flexibilização da empresa, a crescente promiscuidade entre a legislação laboral e políticas de emprego, a aparente parcialidade do Direito do trabalho, a real inefectividade do Direito do trabalho, os problemas relativos ao modus faciendi na elaboração da legislação laboral, à insuficiência dessa legislação, à ineficácia da fiscalização, à "realizabilidade"das soluções positivadas, etc..."