I – PRIVATIZAÇÃO E DESESTATIZAÇÃO:
Não é fácil definir "privatização". Maria Sylvia Zanella Di PIETRO afirma que o conceito é mais conexo à Ciência da Administração, Ciência Política e às Ciências Econômicas que ao Direito [01].
Segundo Jorge A. Aja ESPIL: "a chamada privatização era, até pouco tempo, uma daquelas palavras exóticas que os dicionários omitiam de incluir. Apenas recentemente, em começos da década de 80, as novas edições dos léxicos norte-americanos começaram a dar conta de sua definição: ‘popular e embaraçoso jargão destinado a desembaraçar o Estado de funções próprias do setor privado’ (...)" [02].
Marcos Jordão Teixeira do AMARAL FILHO, por seu turno, esclarece que o uso mais antigo do termo "parece ter sido em Peter F. Drucker; ele o usou em Reason Foundation Newsletters (Santa Mônica, Califórnia), no início de 1976", sendo mais tarde utilizada, em 1983, nos Estados Unidos, em um dicionário que assim conceituava o termo: "tornar privado, especialmente (como um negócio ou indústria) mudar do controle, ou propriedade, público para o privado" [03].
No Brasil, o dicionário Aurélio Buarque de Holanda, "em sua edição de 1985, definiu privatizar como ‘tornar privado ou particular’. A edição de 1986 apresentou um sentido mais atual: ‘Trazer para o setor privado ou particular. Privatizar uma empresa." [04].
Privatizar vem do latim privus, que significa "particular".
Segundo Leila CUÉLLAR, "privatização é um termo polissêmico [05]". Por este motivo, portanto, encontramos, na doutrina (tanto da área jurídica quanto econômica), inumeráveis definições para o termo, o que dificulta, à luz das disposições da Lei 9.491 de 9-9-97, sua exata compreensão. Buscaremos, neste trabalho, oferecer uma sistematização ao uso da expressão.
1.1.1.Privatização em sentido amplo:
Maria Sylvia Zanella Di PIETRO afirma que, privatização, em sentido amplo, "abrange todas de medidas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente:
a)desregulação
(diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico);b)desmonopolização de atividades econômicas;
c)a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização)
d)a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo);
e)os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última formula que entra o instituto da terceirização
" [06].
Outros autores também adotam o conceito amplo de privatização. Entre eles, citamos:
-JAIME RODRIGUEZ-ARANA: "conjunto de decisões que compreendem, em sentido estrito, quatro tipos de atividades. Primeiro, a desregulação ou liberação de determinados setores econômicos. Segundo, a transferência de propriedade de ativos, seja através de ações, bens, etc. Terceiro, promoção da prestação e gestão privada de serviços públicos. E, quarto, a introdução de mecanismos e procedimentos de gestão privada no marco de empresas e demais entidades publicas [07]".
-FRANCISCO VILLAR ROJAS: define privatização como "a redução da atividade pública na produção e distribuição de bens e serviços, mediante a passagem (por vezes, a devolução) dessa função para a iniciativa privada" [08].
-CARLOS MENEM e ROBERTO DROMI: estes autores afirmam que o termo abrange não só a privatização em si mesma, mas também outras ferramentas para a transformação do Estado. Segundo eles: "privatizar é também desburocratizar. Desburocratizar é lograr que a comunidade empresarial gere os projetos de obras públicas, analise sua rentabilidade, decida a inversão de capitais de risco" [09].
-PAULO OTERO: "numa acepção genérica, poderá dizer-se que o termo ‘privatizar’ tem sempre o significado de tornar privado algo que antes o não era: privatizar envolve, por conseguinte, remeter para o Direito Privado, transferir para entidades privadas ou confiar ao sector privado zonas de matérias ou de bens até então excluídos ou mais limitadamente sujeitos a uma influência dominante privada. Ainda em sentido muito amplo, a privatização da Administração Pública traduz o conteúdo de uma política ou orientação decisória que, visando reduzir a organização e a actuação do poder administrativo ou a esfera de influência directa do Direito Administrativo, reforça o papel das entidades integrantes do sector privado ou do seu direito na respectiva actuação sobre certas áreas, matérias ou bens até então objecto de intervenção pública directa ou imediata" [10].
-CRISTIANE DERANI: "dá-se o nome de privatização à transferência de um serviço realizado pelo poder público para o poder privado e também à transferência de propriedade de bens de produção públicos para o agente econômico privado. Pela primeira modalidade, a titularidade do serviço continua sendo do poder público, mas seu exercício é transferido para o agente privado (...). Outro modo de transferência de poder público ao poder privado, além do poder de exercer determinada atividade, é a transferência da propriedade pública de bens de produção para o setor privado. O Estado vende seus ativos, retirando-se da atividade produtiva que desempenhava – atividade que poderia ser de mercado ou fora de mercado. Na venda de seus bens de produção, o Estado poderá vender empresas que realizam atividade de interesse coletivo, e que agem diretamente no mercado, como também poderá alienar bens de produção daqueles serviços que são sua atribuição normativa e se desenvolvem fora das relações de mercado (neste caso específico, a venda do bem será vinculada à obediência das condições para a concessão do serviço). A propriedade é alienada ao concessionário: o patrimônio segue aquele que é considerado no processo licitatório apto a exercer o serviço público [11]".
1.1.2.Privatização em sentido estrito:
Ao lado do conceito amplo de privatização, temos o conceito restrito, que, segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, é o adotado pela Lei 9.491 de 9-9-97 e: "abrange apenas a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado" [12].
1.2.Estatização:
Assim como se encontram dificuldades para definir o que seja privatização, igual ocorre com a expressão "estatização". Alguns autores chegam a identificar "estatização" com "privatização." [13]
Marcos Jordão Teixeira do AMARAL FILHO propõe uma diferenciação entre as expressões "desestatização", "privatização" e "desregulamentação".
Para ele "o conceito de desestatização possui um caráter ideológico, no sentido de ter-se tornado um fim perseguido pela sociedade contemporânea. Constitui, de outro lado, um amplo movimento da sociedade e contemporânea em direção a mais democracia e maior autonomia para decidir seus próprios destinos, sem a tutela onipresente do Estado. Com esse significado, possui um sentido mais amplo que contém as noções de privatização e desregulamentação. Enquanto a desestatização, como fim perseguido, situa-se no terreno ideológico deste final de século, privatização e desregulamentação situam-se no campo da realidade concreta, objetiva pelo direito, consubstanciado nos atos e leis decorrentes." – e continua – "(...) desregulamentação significa a eliminação total ou parcial das regras relativas ao mercado e às atividades econômicas (...) e privatização é o termo empregado "(...)simplesmente para designar a transferência das empresas de propriedade do Estado e as atividades por ele exercidas para o setor privado, obedecidas às mais variadas formas de transferência de capital aos particulares " [14].
1.2.1.Desestatização e privatização na Lei 9.491 de 9-9-97:
A Lei 9.491 de 1997, contrariando os conceitos doutrinários anteriormente examinados, no art. 2º, § 1º, atribui ao vocábulo "desestatização" o seguinte sentido:
"§ 1º. Considera-se desestatização:
a) alienação, pela União, de direitos que lhes assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei."
O artigo 2º da mesma lei diz que podem ser objeto de desestatização:
"Art. 2º. Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:
I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;
II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;
IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987;
V - bens móveis e imóveis da União."
Ou seja, embora não tão abrangente, a lei utiliza o termo desestatização em um sentido semelhante ao que alguns autores atribuem ao termo "privatização" em sentido amplo.
Neste sentido, Marcos Juruena Villela SOUTO é o que mais se aproxima ao conceito legal de estatização, definindo-a como sendo "a retirada da presença do Estado de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade); é o gênero, do qual são espécies a privatização, a concessão, a permissão, a terceirização e à gestão associada de funções públicas" [15].
Outrossim, para fins deste estudo, pode-se afirmar, à luz da Lei 9.491 de 1997 desestatização é gênero, que designa: a) a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos (mediante concessão, permissão e autorização); c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis estatais para a iniciativa privada.
II – O PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO:
Um grande número de estudiosos aponta o crescimento desmesurado do Estado como a causa responsável pela grande onda mundial de desestatização, havida, principalmente, a partir da década de 70 [16].
O Estado Liberal, fundado nas idéias da proteção da liberdade e da igualdade, mostrou-se insuficiente para debelar as distorções econômicas e sociais que ele mesmo provocou.
Segundo Bresser PEREIRA: "A grande crise dos anos 30 originou-se no mau funcionamento do mercado. Conforme Keynes tão bem verificou, o mercado livre levou as economias capitalistas à insuficiência crônica da demanda agregada. Em conseqüência entrou também em crise o Estado Liberal, dando lugar à emergência do Estado Social Burocrático (...)" [17].
Após a II Guerra Mundial consolida-se um novo modelo de Estado: o Estado Social (também denominado "welfare state", Estado do Bem-Estar, Estado Providência, Estado do Desenvolvimento, Estado Social de Direito").
Neste novo modelo substitui-se as idéias liberais de cunho individualista e da igualdade meramente formal (que deu ensejo à profundas desigualdades sociais) para a busca de uma igualdade em sentido material. Assim, atribui-se ao Estado o dever de intervir na ordem econômica, para o fim de corrigir as distorções provocadas pelo liberalismo até então vigente [18][19].
Em conseqüência, com o abandono do reconhecimento do papel até então meramente complementar do Estado, assiste-se a um crescimento desmesurado do mesmo, que, trouxe inúmeros resultados negativos [20].
As conseqüências negativas do Estado Social demandaram novas transformações no papel do Estado: acrescentou-se o elemento "democrático" ao Estado Social, que passou a ser concebido como Estado de Direito Social e Democrático (é de Direito – protetor das liberdades individuais, sem deixar de ser Social – protetor do bem comum). Insere-se o elemento democrático (que já se encontrava presente, na formulação anterior, frise-se) com uma nova roupagem, a saber: "participação popular no processo político, nas decisões do Governo, no controle da Administração Pública" [21].
Prossegue a autora afirmando que, no Estado Democrático de Direito, o princípio do interesse público assume nova feição, passa da concepção utilitarista (inspirado nas doutrinas contratualistas liberais, no qual o Direito assumia o papel de proteger as liberdades individuais, como tutela do bem-estar geral, em sentido puramente material) para se humanizar: preocupa-se não só com bens materiais, mas também como valores considerados essenciais à uma existência digna, o que exige do estado uma atuação com vistas a diminuir as desigualdades sociais e levar à toda comunidade o bem-estar social. O princípio da legalidade também assume novos contornos: não basta ao Estado submeter-se à lei, mas sim a todos os princípios que se encontram na base do ordenamento jurídico, estejam positivados ou não [22].
Todavia, mesmo este modelo demonstrou sinais de desgaste. Bresser PEREIRA comenta que: "nos anos 50 tornou-se lugar comum a idéia de que o Estado tinha um papel estratégico na promoção do progresso técnico e da acumulação de capital, além de lhe caber a responsabilidade principal pela garantia de uma razoável distribuição de renda. Entretanto, estes êxitos levaram a um crescimento explosivo do Estado não apenas na área de regulação, mas também no plano social e no plano empresarial. Para isto cresceu a carga tributária (...) e como sempre acontece, com o crescimento, com o aumento de sua capacidade de arrecadação e de suas transferências, aos poucos as distorções começaram a aparecer (...) Em conseqüência, seja da captura do Estado por interesses privados, seja pela ineficiência de sua administração, seja do desequilíbrio entre as demandas da população e sua capacidade de atendê-las, o Estado foi entrando em crise fiscal".
E prossegue: "em parte em conseqüência da incapacidade de reconhecer os fatos novos que ocorriam no plano tecnológico [que provocou uma redução brutal dos custos de transporte e de comunicação, permitindo a globalização da economia], em parte devido à visão equivocada do Estado como demiurgo social, e em parte, finalmente, porque as distorções de qualquer sistema de administração estatal são inevitáveis à medida que transcorre o tempo, o fato é que, a partir dos anos 70 e principalmente nos anos 80, a economia mundial irá enfrentar uma nova grande crise. No primeiro mundo as taxas de crescimento reduzem-se para a metade em relação ao que foram nos primeiros 20 anos após a Segunda Guerra Mundial, enquanto as taxas de desemprego aumentam, principalmente na Europa, e o milagre japonês que sobrevivera aos anos 80, afinal soçobra nos anos 90. Na América Latina e no Leste Europeu, que se recusam a realizar o reajustamento fiscal nos anos 70, a crise se desencadeia nos anos 80 com muito mais violência".
Segundo Bresser PEREIRA ao mesmo tempo em que a Grande Depressão dos anos 30 ocorreu em virtude do mau funcionamento do mercado (retração da demanda) a Grande Crise dos anos 80 adveio do colapso do Estado Social do século vinte. E esta crise (crise fiscal) está associada a dois fatores: a) o caráter cíclico da intervenção estatal; b) o processo de globalização (que reduziu a autonomia das políticas econômicas e sociais dos estados nacionais, impondo ao Estado o novo desafio de proteger seus cidadãos – para isto o Estado precisa ser mais forte, mais barato e eficiente na realização de suas tarefas).
Assim, dentro deste panorama, em respostas à crise institucional do Estado, ganharam corpo diversas correntes políticas e ideológicas: a) a esquerda tradicional; b) a centro-esquerda pragmática; c) a direita neoliberal; d) centro-esquerda pragmática, social-democrática ou social-liberal [23]. Da coalizão entre a centro-esquerda e a centro-direita surgiram iniciativas mundiais no sentido de proceder a uma reforma do Estado, para torná-lo menor e mais voltado para as atividades que lhes são específicas. Assim, os componentes ou processos básicos de reforma do Estado seriam:
"a) delimitação das funções do Estado, reduzindo seu tamanho em termos principalmente de pessoal através de programas de privatização, terceirização e ‘publicização’ (este último processo implicando na transferência para o setor público não-estatal das (sic) serviços sociais e científicos que hoje o Estado presta);
b) redução do grau de interferência do Estado ao efetivamente necessário através de programas de desregulação que aumente o recurso aos mecanismos de controle via mercado, transformando o Estado em um promotor da capacidade de competição do país a nível internacional ao invés de protetor da economia nacional contra a competição internacional.
c) o aumento da governança do Estado, ou seja, da sua capacidade de tornar efetivas as decisões do governo, através do ajuste fiscal, que devolve autonomia financeira ao Estado, da reforma administrativa rumo a uma administração pública gerencial (ao invés de burocrática) e a separação, dentro do Estado, entre a formulação de políticas públicas e a sua execução; e finalmente,
d) o aumento da governabilidade, ou seja, do poder de governo, graças à existência de instituições políticas que garantam uma melhor intermediação de interesses e tornem mais legítimos e democráticos os governos, aperfeiçoando a democracia representativa e abrindo espaço para o controle social ou democracia direta" [24].
Dentro destas balizas, privatização assume o caráter de "processo de transformar uma empresa estatal em privada", publicização, por seu turno, é "transformar uma organização estatal em uma organização estatal em uma organização de direito privado, mas pública não-estatal" e terceirização consiste "o processo de transferir para o setor privado serviços auxiliares ou de apoio".
2.2. Histórico da privatização:
A privatização não é um fenômeno recente. Segundo Paulo OTERO "a privatização da Administração Pública, entendido este fenômeno, numa primeira aproximação, como o exercício por atividades privadas de funções de natureza administrativa ou, segundo outra perspectiva, com a transferência para particulares do exercício de poderes soberanos normalmente integrantes da esfera das autoridades públicas, não se trata, ao contrário de tudo quanto se possa pensar, de um fenômeno recente: a privatização da Administração Pública é uma realidade muito anterior ao século XX ou mesmo ao liberalismo" [25].
Salienta o mestre lusitano que além das "manifestações de fórmulas concessionárias na Grécia e em Roma", há três exemplos na Idade Moderna. São eles:
a) Século XV - sistema de colonização ensejou a criação de capitanias donatárias, que conferiam a um particular amplos poderes de soberania de natureza administrativa e jurisdicional sobre o território e respectiva população, citando, como exemplo, os casos do Brasil, entre 1534 e 1549 e Angola, entre 1571 e 1592.
b) Século XVI - ainda em termos de administração colonial, com a criação das Companhias Coloniais (ou Majestáticas) - que eram sociedades comerciais que captavam capitais privados para exploração, valorização e organização de colônias e, por isto, envolviam a transferência de consideráveis poderes de império às referidas companhias. Por exemplo, cita a Companhia da Índia, Companhia Geral do Comércio para o Brasil, etc.
c) Século XIX – ressurgem as Companhias Coloniais, destituídas do monopólio geral do comércio e especialmente vocacionadas para a Administração, por exemplo, cita o autor a Companhia de Moçambique, de Niassa, etc.
c) Concessão de ofícios públicos, envolvendo sua venalidade e hereditariedade (isto é, admitia-se a transferência privada da titularidade do ofício público, mediante venda, renúncia a favor de terceiro ou sucessão mortis causa, ou, ainda, mediante renda fixada – arrendamento ou subarrendamento de ofícios).
Prossegue afirmando, ainda, que no Estado Liberal, ainda que existente um modelo de Estado mínimo ou abstencionista, houve a privatização de certas áreas da atividade administrativa, especialmente através da concessão, em três modalidades: a) concessões de domínio público; b) concessões de obras públicas; c) concessões de serviços públicos.
No século XX, após a II Guerra, com a ascensão do Estado Social fortemente intervencionista, "considerando ser sua função assumir directamente a responsabilidade pela execução de um amplo programa de tarefas prestacionais teleologicamente vinculadas pelos textos constitucionais à prossecução do bem-estar" não houve qualquer sinal de movimentos de privatização, pois se "eliminou ou desvalorizou qualquer idéia de subsidiaridade da actuação pública, marginalizando, por consequência, os fenômenos de privatização da Administração Pública".
"Curiosamente, no entanto, a hipertrofia do Estado de bem-estar, por alguns mesmo qualificado do ‘Estado de mal-estar’, levou a que se reflectisse sobre a dimensão do papel social e econômico do Estado, incluindo a amplitude da intervenção de uma Administração Pública verdadeiramente tentacular sobre a esfera da sociedade civil e do indivíduo: o final dos anos setenta e o início dos anos oitenta, primeiro pelos partidos políticos de orientação conservadora, mas, a partir de meados dos anos oitenta, também pelos partidos de matriz-socialista, transformou a redução do peso do Estado num objectivo programático de todos os governos" [26].
Assim, a exigência da redução do tamanho do Estado ganhou maior expressão, especialmente, após a queda dos regimes comunistas europeus (no final dos anos oitenta) e o subsequente desmantelamento das máquinas estaduais [27].
No final dos anos 70, o governo Thatcher [28] desencadeou o fenômeno privatizador [29], que se alastrou por toda a Europa, alicerçado principalmente em argumentos de natureza econômica e financeira [30].
Nos anos 90, entretanto, assistiu-se a uma verdadeira onda de privatização, que, "apesar de ter na sua base um certo retorno a concepções econômicas neoliberais e politicamente reducionistas do papel do Estado, pouco tem de ver com os modelos históricos de privatização: a privatização da Administração Pública nos finais do século XX, sem embargo de não ser um fenômeno inédito, a verdade é que se trata de uma realidade dotada de especificidades que lhes conferem originalidade histórica" [31].
2.2.1. O Estado e a economia no Brasil. O processo de privatização:
Com certo atraso, no decorrer do século XX, "o Estado brasileiro, nas ruas relações com a economia, acompanhou o modelo dos países capitalistas adiantados da Europa" [32].
Nos anos 20 e após a Revolução de 1930, na era Vargas, intensifica-se um processo de descentralização do Estado e o fortalecimento da presença do Estado no domínio econômico, com a criação de autarquias, as quais exerciam não apenas funções administrativas, mas também de natureza industrial ou comercial. Após a II Guerra Mundial, tais atividades passaram a ser exercidas por pessoas jurídicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas).
Durante o governo militar realizaram-se grandes obras de infra-estrutura necessárias ao desenvolvimento do país, ampliando-se, neste esforço, a órbita da atuação do Estado na economia (com a criação de grande número de entidades de administração indireta destinadas a desempenhar papéis de agentes econômicos quanto pela edição de diversas regras jurídicas disciplinadoras da atividade econômica) [33].
Paralelamente a este movimento ocorre uma outra tendência de intervenção econômica, mediante o fomento público ou crédito concedido por entidades bancárias oficiais (Banco do Brasil e BNDES) à entidades privadas, o que teve uma consequência interessante: as empresas devedoras dessas instituições, quando impossibilitadas de pagarem os débitos, tomavam-nas como sócias (muitas vezes majoritárias). Por conta disto, no decorrer de alguns anos, a União, além de possuir no quadro da Administração indireta sociedades de economia mista e empresas públicas, tornara-se proprietária de uma variada gama de empresas privadas, que possuíam diversos fins, frequentemente desvinculados ao interesse público.
Note-se que o modelo de crescimento adotado no país, nas décadas de 60 e 70, associavam o setor produtivo à presença do Estado: havia forte dependência da iniciativa privada em relação ao Estado (na medida em que estaria sob sua responsabilidade todo investimento necessário para a ampliação e manutenção da infra-estrutura necessária ao crescimento). Este quadro resultou em um agigantamento do Estado, que tinha por característica ser excessivamente controlador e burocrático.
A partir dos anos 70, por diversas razões, que vão desde razões pragmáticas (altos custos e déficits insuportáveis [34]), políticas e ideológicas, ganhou força a idéia da redução do tamanho do Estado, não ao retrocesso ao Estado mínimo, mas que se liberasse a sociedade da forte presença do Estado como agente econômico e dos excessos da regulamentação exagerada.
Privatização e desregulamentação portanto, eram as palavras de ordem e que, em diferentes níveis, passou a ser adotada pelas principais nações ocidentais. Na América Latina a ênfase se deu nas privatizações (sendo marcante a influência do FMI), nos Estados Unidos, o meio escolhido, para reduzir o tamanho do Estado, foi a desregulamentação [35].
No Brasil, onde tradicionalmente a presença do Estado, no domínio econômico, surgiu a percepção da necessidade de privatizar empresas controladas direta ou indiretamente pela União, assim como aquelas de participação acionária minoritária, bem assim permitir que serviços públicos pudessem passar para as mãos da iniciativa privada (sendo pela venda de ativos, seja pela exploração desses serviços [36]).
O processo de desestatização da economia passou por etapas distintas ao longo dos últimos governos: a) na primeira, procedeu-se à privatização de empresas que foram incorporadas ao patrimônio da União por diversos problemas, por intermédio do BNDES ou BNDESPAR, foram, por assim dizer, restituídas à iniciativa privada; b) em uma etapa intermediária foram privatizadas empresas vinculadas ao setor produtivo (que, desde a sua criação, eram consideradas empresas estatais); c) por fim, a terceira etapa, já na égide do governo de Fernando Henrique Cardoso, promoveu o processo de privatização stricto sensu, dando ênfase, ainda, à concessão de serviços públicos à iniciativa privada.
Assim, podemos apresentar as tentativas privatizantes na seguinte ordem cronológica dos governos instituídos:
a)General João Figueiredo (1981-1984) – Decreto 86.215 de 15-07-81.
O governo Figueiredo, mergulhado em profunda crise, embora de forma vacilante, encampou a idéia da privatização. Todavia, a despeito dos esforços do ministro Hélio Beltrão, no final do mandato de Figueiredo o governo continuava com práticas paternalistas ao setor empresarial, chegando ao ponto de, em movimento reverso, por pressões sindicais, a estatizar a tecelagem Nova América, do Rio de Janeiro, empresa esta totalmente antiquada e economicamente inviável [37].
O "Programa Nacional de Desburocratização", veiculado pelo Decreto 83740/1979, reconhecia a ineficiência do serviço público em geral e pretendia a redução da presença do estado na vida do cidadão, porquanto enunciava, o art. 3º do referido Decreto que o programa objetivava "contribuir para a melhoria do atendimento aos usuários do serviço público (...) e reduzir a interferência do governo na atividade do cidadão e do empresário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é necessária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação do trabalho administrativo e eliminação de formalidades e exigências, cujo custo econômico ou social seja superior ao risco".
Dentro deste programa previa-se, também o impedimento do crescimento desnecessário da máquina administrativa federal (mediante estímulo à execução indireta).
Em 1981 sobreveio o Decreto 86.214, que instituía o "Programa de Melhoria do Atendimento ao Público" e posteriormente o Decreto 86.215, que previa expressamente a transferência de empresas estatais para o setor privado (sendo clara intenção do governo em privatizar empresas que foram transferidas ao controle pelo setor público em virtude de problemas financeiros). O espírito deste último decreto, todavia, ainda estava impregnado pela doutrina da segurança nacional e nacionalismo (porquanto vedavam a participação de empresas estrangeiras) e, embora houvesse a boa "intenção do governo federal em realizar um processo de reestruturação administrativa (...) o governo Figueiredo encerrou sem nenhuma privatização realizada.
b)José Sarney (1985-1898) – Decreto 95.886 de 29-03-88.
O Governo de José Sarney apresentou uma tentativa de estruturar um processo de privatização. O marco inicial foi o Decreto 91.991 de 28-11-95, o qual dispunha sobre o processo de privatização de empresas sobre o controle direto ou indireto do governo federal, guardando profundas semelhanças com a legislação do período militar, especialmente sob o aspecto de exclusão, do processo de privatização, de empresas exploradoras de atividades vinculadas à segurança nacional e sob o regime de monopólio estatal, mas também teve o mérito de proibir a criação de novas empresas sob o controle direto ou indireto da União (art. 13), entre outras medidas com o escopo de inibir o crescimento da máquina estatal.
O fracasso do Plano Cruzado mergulhou o país em um processo de descontrole inflacionário e recessão econômica. Nesse contexto, sobreveio, então, o Decreto 95.886 de 29-03-1988 [38], dispondo sobre o "Programa Federal de Desestatização".
Em linhas gerais os objetivos do programa era transferir para a iniciativa privada atividade econômicas exploradas pelo setor público, concorrer para a diminuição do déficit público, propiciar a conversão de parte da dívida externa em investimentos de risco, dinamizar o mercado de títulos e valores mobiliários, promover a disseminação da propriedade do capital das empresas, estimular mecanismos de competição do mercado (mediante desregulamentação da atividade econômica), proceder a execução indireta de serviços públicos (mediante concessões ou permissões) e promover a privatização de atividades econômicas exploradas com exclusividade por empresas estatais, excetuados os monopólios estatais.
Todavia, embora se visualizasse inovações na temática das privatizações, o Governo Sarney não obteve grandes avanços: a primeira tentativa de privatização - da Mafersa (empresa fabricante de vagões de trens e com déficits sucessivos há décadas) - não obteve êxito, por pressões do Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo, o leilão foi cancelado.
O saldo final é que, no governo Sarney o processo de privatização avançou timidamente: foram vendidas 18 empresas avaliadas em US$ 533 milhões, outras 18 foram transferidas para governos estaduais, duas incorporadas por instituições financeiras e quatro fechadas. Na sua maior parte tratava-se de empresas pequenas e médias que empregavam 27,6 mil pessoas. Durante a década de 80, as maiores empresas privatizadas foram a Riocell e a Aracruz Celulose, ambas na área de celulose.
c)Fernando Collor de Mello (1990-1992): Lei 8.031 de 12.04-90:
Fernando Collor foi eleito sob a alcunha de celebrizado "caçador de marajás" e com sua eleição se deu início a um ambicioso programa de reformas econômicas.
Sob sua gestão adveio a Lei 8.018 de 11-04-90 (conversão da MP 157) que criava a emissão de Certificados de Privatização, visando criar condições para a realização do programa de privatizações prometido durante sua campanha. Logo após adveio a Lei 8.031, de 12-04-90, que criou o "Programa Nacional de Desestatização", a qual abandonando os contornos nacionalistas e de segurança nacional (que limitavam os programas antecessores) objetivava, fundamentalmente, resultados econômicos através da reforma do Estado, ao lado da preocupação da integração do país nos mercados internacionais e a democratização do acesso à propriedade de empresas (na linha do "capitalismo popular" preconizado por Margareth Thatcher).
Surge, pela primeira vez, a intenção de utilizar as privatizações para o saneamento do déficit público e restringir a presença do Estado apenas em atividades fundamentais para a consecução das prioridades nacionais, abandonando-se a idéias de segurança nacional (note-se que o SNI foi extinto no governo Collor) e com uma clara intenção de quebra dos monopólios constitucionais (que, pensava-se, poderiam ser quebrados em uma revisão constitucional).
A lei utiliza pela primeira vez o termo privatização em seu sentido estrito (ou seja, alienação de ativos), mas dando tratamento diferenciado às participações da Petrobrás (mantendo o disposto na Lei 2004 de 3-10-53), embora fosse clara a intenção de quebra do monopólio estatal.
No que toca aos serviços públicos, a lei prescreveu formas operacionais de privatização (sendo clara a intenção de privatizar os serviços de telecomunicações, vedada, à época, por dispositivo constitucional).
O governo brasileiro incluiu no PND 32 empresas (dos setores siderúrgico, petroquímico e fertilizantes), tendo iniciado o processo com a alienação da Usiminas e a Usimec (empresas rentáveis e eficientes), o que sinalizava a intenção do governo em demonstrar a seriedade do seu processo de privatização, retirando sua participação de setores da economia independentemente de serem ou não lucrativos.
Entre as empresas privatizadas, merecem destaque a Celma S/A (reparadora de turbinas e fabricante de motores de avião, sediada no RJ); Mafersa S/A (a qual, historicamente, era deficitária e um ano após da privatização ostentava lucros na ordem de 400 milhões de dólares); Cosinor (laminação de vergalhões de aço para construção civil, suas fábricas foram vendidas e seus empregados dispensados, gerando processo no CADE em face das empresas adquirentes – Grupo Gerdau e Troncojacuí Administração e Participações Ltda); SNBP (transporte fluvial de carga); Indag S/A (cujo faturamento cresceu 17% um ano após a venda); Aços Finos Piratini S/A (produção de metais forjados, revendedores e usuários de arame); Petroflex Indústria e Comércio S/A (produtora de elastômero SBR, para pneus); Copesul (cujo processo de privatização foi bloqueado por força de liminar, tendo o TRF anulado o leilão de privatização); Companhia Nacional de Álcalis (produtora de barrilha, para indústria de vidro e detergentes, o leilão foi suspenso por decisão judicial); CST Companhia Siderúrgica de Tubarão (produção de placas de aço); Nitriflex (setor petroquímico); Fosfértil (fertilizantes à base de fosfato); Polisul Petroquímica S/A (injeção aditivada, sopro e extrusão, filmes, tubos e rotomoldagem) e Companhia Industrial de Polipropileno (produtora de resinas de polipropileno).
d)Governo de Itamar Franco (1992-1994):
O impecheameant de Collor fez reacender posições mais corporativistas e nacionalistas no processo de privatização.
Todavia, o Governo de Itamar Franco deu continuidade ao processo iniciado na era Collor, pretendendo, entretanto, alterações importantes na forma de pagamento da alienação dos ativos (exigia que parte dos pagamentos fosse efetivado em moeda corrente), bem assim a competência do Congresso Nacional para decidir, caso a caso, a decisão de transferir para o setor privado uma empresa estatal.
Não obstante tais considerações, sob o governo de Itamar Franco, em 08-10-92 foi realizado o leilão da Goiásfértil (produtora do concentrado de rocha fostática, destinada à produção de fertilizantes fosfatados). A última das empresas siderúrgicas a ser leiloada foi a Acesita e teve particular importância para a continuidade do programa de desestatização (não obstante ter sido exigido, pela primeira vez, que parte do pagamento fosse realizado em moeda corrente). Em 3-12-92 foi leiloada a Companhia Brasileira de Estireno.
Merece destaque que, em 25-10-93, foi editada a MP 362, que tratava da discussão sobre o uso de "moedas sociais", a quem se reputa a paralisação do processo de privatizações (embora estivessem prontas as avaliações das empresas do setor elétrico, como a Escelsa e a Ligth).
Esta medida provisória trouxe importantes modificações à Lei 8.031, entre elas, que os recursos em moeda corrente, obtidos nos leilões, fossem utilizados na amortização da dívida pública mobiliária federal, a ampliação da participação do capital estrangeiro e a admissão, como meio de pagamento, de "moedas sociais" (FGTS, FCVS, empréstimos compulsórios sobre veículos, etc.).
Também merece menção o Decreto nº 724, de 19-01-93, o qual introduziu algumas mudanças polêmicas, entre elas, a exigência de pagamento em moeda corrente, a possibilidade do Presidente da República avocar e decidir quaisquer matérias no âmbito da PND e a vedação da participação dos fundos de pensão.
Sob a égide deste decreto foram levadas à leilão a Poliolefinas (19-03-93) e a CSN (sob intensas batalhas judiciais), a Ultrafértil, a Cosipa (também sob intensos questionamentos judiciais), Açominas e Petroquímica União, bem como participações acionárias na Oxiteno, tendo sido fracassadas as vendas do Lloyd Brasileiro e da Cobra Computadores.
O principal método de privatização utilizado pelo PND foi o sistema de leilão em bolsa de valores, sendo criada a Comissão Diretora da Privatização que era encarregada de supervisionar o programa e tomar as decisões sobre questões principais como, por exemplo, aprovar a forma e as condições de venda da empresas, em especial o preço mínimo em leilão. O resultado das privatizações no Governo Itamar Franco foi o aporte de 5,18 bilhões de dólares.
e)Fernando Henrique Cardoso (1994-2002):
Na gestão de Fernando Henrique Cardoso houve a continuidade do processo de desestatização iniciado nos governos anteriores, acentuando-se os seguintes aspectos:
-Quebra de monopólios (para tornar competitivas atividades antes exercidas com exclusividade pelo setor público);
-Delegação de serviços públicos ao particular – mediante autorização, permissão e concessão.
-Parcerias com entidades públicas e privadas para gestão associada de serviços públicos ou serviços de utilidade pública, por meio de convênios, consórcios e contratos de gestão, bem assim a intensificação da terceirização.
No período de FHC, a gestão de diversos serviços públicos ferroviários, portuários, de energia elétrica, de telecomunicações, antes prestados diretamente pelo Estado ou através de sociedades de economia mista, também tiveram transferidas a titularidade de sua prestação para o setor privado, mediante concessão, permissão ou autorização [39]. Neste período, também houve ampliação da privatização nos Estados e Municípios e houve a abolição da diferenciação entre empresas nacionais de capital nacional e estrangeiro (para abrir espaço para a privatização dos setores de siderurgia e geração de eletricidade).
Com a quebra de tais monopólios (EC nº 8, de 15.08.95) houve: a) um renascimento ou "revivecência" da concessão de serviços público, bem assim dos dois outros instrumentos de delegação (permissão e autorização) e a adoção de controles jurídicos (regulatórios) para o fim de assegurar: i. a qualidade do serviço; ii. a proteção do usuário e iii. a defesa da concorrência; b) ressurgimento de autarquias, qualificadas como especiais: as agências reguladoras [40] (cuja existência é justificada, entre outros motivos pela "necessidade de dotar-se um órgão independente dos poderes para exercer o controle da execução dos contratos de concessão e a fiscalização dos serviços e das concessionárias, editando normas regulamentares, reprimindo condutas abusivas e até resolvendo conflitos entre os agentes, envolvidos na prestação de determinado serviço público [41]; c) com a aproximação ao sistema jurídico americano, houve a introdução, em nosso ordenamento jurídico, princípios extraídos do utilitarismo norte-americano, tais como o da eficiência (inserido pela EC 19/98).
O processo de privatização, no governo FHC, começou com a Ligth, prosseguindo, em 1997, com a venda da CVRD (que, para poder ser vendida, ensejou 127 ações judiciais – contestadas e vencidas pela União) e terminou em 1998, com a Eletrobrás (considerada a maior privatização do mundo, naquele ano).
No governo de FHC adveio a Lei 9.491/97 a qual, instituindo o Programa Nacional de Desestatização, regulamentada pelo Decreto nº 2.594, de 15.05.1998, lei esta que objetivamos analisar em tópico separado.