Em 21 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal, Corte máxima deste país, valendo-se da prerrogativa instituída pela Emenda Constitucional nº 45/2004, aprovou a Súmula Vinculante nº 13, decorrente de precedentes judiciais tramitados no Pretório Excelso, sobretudo a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, decorrente da Resolução nº 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça, que estabeleceu regras acerca do nepotismo no Poder Judiciário.
O Verbete nº 13 estendeu o entendimento do Conselho Nacional de Justiça a toda Administração Pública. A partir da data de sua publicação, o favoritismo foi vedado nos termos do texto sumular, que ora se transcreve:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
É notório que a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante, viola a Constituição da República. A vedação ao nepotismo deve-se, sobretudo, pelo respeito aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. A Administração Pública não pode ser caracterizada pela pessoalidade daqueles que estão no serviço público e deve prezar pela moralidade no exercício dos seus atos.
Desta forma, há entendimento pacífico de que, por exemplo, o Presidente da República não pode nomear seu filho para cargo em comissão, de confiança ou função gratificada. Um Senador da República, por exemplo, não pode nomear seu sobrinho em um dos cargos públicos previstos na Súmula Vinculante nº 13 no Congresso Nacional, tendo em vista ser a pessoa jurídica onde exerce mandato parlamentar.
Sabe-se, outrossim, que a vedação imposta pelo verbete nº 13 não se aplica à nomeação de agentes políticos. Portanto, Ministros, Secretários de Estado e Secretários Municipais que sejam cônjuges, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de autoridade nomeante, podem ser nomeados. O próprio Supremo Tribunal Federal mantém tal entendimento, haja vista os acórdãos do Recurso Extraordinário nº 579.951/RN e do Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação nº 6.650-9/PR.
Muito se discute acerca da incompatibilidade gerada entre servidor nomeado e autoridade nomeante, porém pouco se discute acerca da incompatibilidade gerada entre servidores da mesma pessoa jurídica.
De fato, a incompatibilidade entre servidor nomeado e autoridade nomeante gera maior polêmica, tendo em vista que se deve reconhecer como autoridade nomeante, sobretudo, o agente político eleito, ou seja, Presidente da República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereador. Todo o agente político eleito ou servidor com poder de nomeação acaba por provocar incompatibilidade caso seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, na forma do Verbete nº 13.
Contudo, a lacuna gerada pela falta de regulamentação da mencionada súmula vinculante incorre em interpretações errôneas e prejudiciais quando, muitas vezes, não são necessárias.
A incompatibilidade entre dois servidores da mesma pessoa jurídica há que ser analisada com a devida cautela. A Súmula Vinculante nº 13 dispõe que "a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica...".
Há que se entender como pessoa jurídica uma entidade específica pertencente a um ente da Federação. A Carta da República, em seu artigo 2º, dispõe que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Portanto, tomando-se como exemplo determinada Prefeitura Municipal e a Câmara de Vereadores daquele município, é fundamental interpretar ambos como pessoas jurídicas distintas. Desta forma, pode ser nomeado cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, na Prefeitura Municipal, Poder Executivo, se seu relativo está nomeado na Câmara de Vereadores daquele município, Poder Legislativo.
Outro exemplo curioso é com relação à nomeação de ex-sogra ou ex-sogro na mesma pessoa jurídica de servidor já nomeado. O artigo 1.595, em seu parágrafo 2º, do Código Civil, dispõe que "na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável". Assim sendo, o parentesco com sogra e sogro não se extingue. Tal regra inserta na Lei federal nº 10.406/02 geraria uma incompatibilidade ad eternum, mesmo que as duas pessoas não tenham mais qualquer contato? Há que se avocar o princípio da razoabilidade neste caso, haja vista não haver razão de restar caracterizada incompatibilidade entre servidor em exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda função gratificada.
Fazendo um exame mais restritivo sobre o tema, chega-se ao momento de analisar possível incompatibilidade entre dois servidores em exercício de cargo em comissão, cargo de confiança ou função gratificada, na mesma pessoa jurídica, que ingressaram na Administração Pública por meios totalmente distintos e que, ao momento da nomeação não possuíam grau de parentesco, porém, ao longo da prestação do serviço público, desenvolveram laços de afinidade, iniciaram relacionamento amoroso e contraíram casamento ou iniciaram união estável.
Sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13, tais servidores estão incompatíveis?
Dizer que há prática de nepotismo no exemplo ofertado é violar um princípio não apenas jurídico, mas inserto na condição humana. Trata-se não apenas de uma questão jurídica, técnica, mas também de uma questão humana. A união entre pessoas é inerente à vontade humana, ocorre por impulsos, por instintos, muitas vezes incontroláveis.
Se os dois servidores em exercício de cargo em comissão ou de confiança ou função gratificada ingressaram na Administração Pública por vias distintas e não se conheciam, não é razoável que a Súmula Vinculante nº 13, que já possui farto poder de vincular seus efeitos a toda Administração, também impeça duas pessoas de se apaixonarem.
Se assim fosse, há que se imaginar a curiosa existência de diversos casais de namorados impedidos de contrair casamento ou até mesmo manter união estável, pois, no mínimo, tornar-se-iam companheiros, condição vedada pela Súmula Vinculante nº 13.
As frias regras impostas pelo Verbete nº 13 não podem ser interpretadas sem razoabilidade. São necessários profundos exames de todas as possibilidades de incidência de incompatibilidade. Os exemplos ofertados neste artigo são a demonstração de que a Súmula Vinculante nº 13 é importante, pois combate uma prática que viola os princípios da moralidade e da impessoalidade, porém, deve ser interpretada com cautela.