1. A partir da edição da Súmula Vinculante nº. 13, todos os poderes da federação brasileira passaram a ter que se adequar administrativamente a tal imposição editada pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Antes de enfrentarmos a SV nº. 13 propriamente dita, no âmbito municipal, urge esclarecermos que a Súmula Vinculante (SV) encontra seu fundamento de validade no próprio Texto Constitucional, a saber,
"103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Artigo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004)" (grifos nossos).
3. A aplicação da Súmula Vinculante foi regulamentada pela Lei nº. 11.417, de 19.12.2006, DOU 20.12.2006, sobretudo no que concerne a sua forma de revisão e conseqüências jurídicas.
4. No entanto, no que pertine a compreensão da norma jurídica veiculada no enunciado de uma súmula vinculante, isto é atividade inarredável dos aplicadores dela no caso concreto, em qualquer esfera dos poderes constituídos.
5. Reflitamos neste breve texto, especificamente sobre a SV nº. 13 do STF que possui o seguinte teor,
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
6. O texto da SV nº. 13 tem fundamento no sentimento lídimo, moral e jurídico de que o favoritismo no cargo administrativo é vedado pela Constituição da República, ainda que na modalidade nepotismo cruzado (espécie de nepotismo que se caracteriza pelo emprego de familiares entre dois agentes públicos, como troca de favor), conquanto assim deva ser entendida a dicção do art. 37 caput da Constituição federal,
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)".
7. Uma das primeiras interpretações conferidas à SV nº. 13 é de que não se considera ato de nepotismo a hipótese de nomeação para cargo político (Secretários Municipais, por exemplo), de parentes desde que respeitado o princípio da moralidade.
8. A doutrina afirma que a palavra nepotismo tem origem no latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando neto, sobrinho ou descendente, com o sufixo ismo, que remete à idéia de ação. Dessa forma, nepotismo pode ser definido como favoritismo dos agentes, públicos ou privados, para com os seus parentes.
9. Vejamos um caso concreto no âmbito municipal.
10. Em um determinado município da federação brasileira, três servidoras concursadas, portanto, lotadas originariamente em cargos efetivos – art. 37, II da CF, foram nomeadas para três cargos de confiança – art. 37, II e V da CF (cargos em comissão): uma cunhada do prefeito atual, uma tia do prefeito e uma irmã do prefeito.
11. Uma leitura inicial do texto da SV 13 do STF nos faz concluir que na hipótese aqui tratada, as três servidoras deveriam ser exoneradas, porquanto a primeira é cunhada do prefeito, a segunda é tia do prefeito e a terceira é irmã do prefeito.
12. Noutro dizer, a cunhada é parenta por afinidade em linha colateral, a tia é parente consangüíneo em 3º grau por linha colateral e a irmã também parente consangüíneo em linha colateral por 2º grau.
13. De maneira que num primeiro olhar as três nomeações estariam enquadradas no disposto na SV nº. 13.
14. Será esta a interpretação adequada da SV 13? Não estaria esta interpretação "punindo" os servidores concursados que porventura vierem a ser parentes do prefeito eleito? Afinal, estariam todos impedidos de exercerem cargos em comissão ou função gratificada à luz de uma interpretação literal da SV 13.
15. O Conselho Nacional da Justiça (CNJ) órgão administrativo de cúpula de todo Poder Judiciário brasileiro, editou a RESOLUÇÃO Nº. 7 com o objetivo de conferir uma interpretação adequada da SV 13 no âmbito do poder judiciário brasileiro.
16. Assim dispõe a RESOLUÇÃO Nº. 7 do CNJ:
"Art. 1º É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.
Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;
III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.
§ 1º FICAM EXCEPCIONADAS, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, AS NOMEAÇÕES OU DESIGNAÇÕES DE SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO DAS CARREIRAS JUDICIÁRIAS, ADMITIDOS POR CONCURSO PÚBLICO, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.
§ 1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (Parágrafo alterado pela Resolução nº 21/2006, de 29/08/2006 - DOU 04/09/2006)
§ 2º A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.
Art. 3º São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante." (grifos nossos).
17. Verifica-se assim, que a Resolução nº 7 do CNJ ao regulamentar a aplicação da SV 13 no poder judiciário, excepcionou das restrições – art. 2º, § 1º - as hipóteses em que os servidores designados para os cargos em comissão ou função gratificada sejam ocupantes de cargo de provimento efetivo admitidos por concurso público, desde que exista COMPATIBILIDADE DE GRAU DE ESCOLARIDADE e COMPATIBILIDADE ENTRE A ATIVIDADE A SER EXERCIDA E SEU CARGO DE ORIGEM.
18. Pois muito bem. Na seara do judiciário a aplicação da SV 13 quer nos crer parece estar bem delineada. No entanto, no município em hipótese não há qualquer normatividade a respeito do tema. Como agir então para responder o problema jurídico posto neste texto?
19. No caso deduzido neste texto, pensamos que é procedente uma interpretação analógica da Resolução nº 7 do CNJ no âmbito municipal, até que se venha a adotar uma legislação própria neste município.
21. Francamente, as três nomeações citada neste breve artigo, s.m.j, não ofendem a SV 13, porquanto as três servidoras são oriundas do quadro de efetivos concursados da administração municipal, logo nos parece que neste particular estão presentes as mesmas exceções arroladas na Resolução nº 7 do CNJ.
22. A origem das três servidoras no serviço público se materializou através de concurso público, logo, não há qualquer favorecimento. Não nos parece razoável que as três servidoras concursadas não possam vir a exercer cargo em comissão pelo fato de serem parentas do prefeito atual, máxime se houver compatibilidade de escolaridade entre o cargo de origem e o cargo da nomeação em comissão. Uma interpretação que não contemplar tal raciocínio será desarrazoada. E se as três servidoras não fossem concursadas? Aí sim o parentesco com o prefeito resssaltaria como um empecilho à luz do enunciado da SV nº 13.
23. No entanto, em cada caso concreto cabe à administração municipal, em seu juízo de mérito, conveniência e oportunidade, verificar se os servidores lotados preenchem os requisitos de COMPATIBILIDADE DE ESCOLARIDADE PARA O CARGO NOMEADO, bem como, COMPATIBILIDADE ENTRE AS FUNÇÕES DE ORIGEM E O CARGO PARA O QUAL FORAM NOMEADOS, sob pena, de em não preenchendo tais requisitos, serem consideradas tais nomeações nula de pleno direito.
24. Há que se ter cautela neste sentido.
25. Pensamos que a jurisprudência e a doutrina [01], com o pedagógico passar do tempo, deverão naturalmente ir fornecendo aos intérpretes da SV nº. 13, uma interpretação razoável da norma jurídica que nela está contida, cortando os excessos hermenêuticos tanto pelo lado da literalidade quanto pelo prisma do vale-tudo.
Notas
- Cf. os excelentes artigos de João Celso Neto, "O nepotismo e a Súmula Vinculante nº 13", disponível em: http://jus.com.br/artigos/11876; Emerson Garcia, "O nepotismo", disponível em: http://jus.com.br/artigos/4281 .