RESUMO
O empregado doméstico é regido pela Lei No. 5.859/1972, regulamentada pelo Decreto 71885/1973, tendo seus direitos previstos na Constituição Federal de 1988, no parágrafo único do artigo 7º, bem como sua integração à Previdência Social. Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Deste conceito, destacam-se os seguintes elementos: prestação de serviço de natureza não lucrativa; à pessoa física ou família; continuadamente. O referido trabalho foi realizado com base nas leis, doutrinas e jurisprudências que tratam da matéria, com o escopo de mostrar a evolução dos direitos e garantias a essa classe de empregados, o direito comparado com demais países e novidades trazidas pela recente Lei No. 11.324/2006.
CAPÍTULO 1
Proveniente do latim domesticus, a palavra "doméstico" se compreende por casa, da família, de domus, lar. Lar é a parte da cozinha onde se ascende o fogo, mas em sentido amplo compreende qualquer habitação. O doméstico será, portanto, a pessoa que trabalha para a família, na habitação desta (MARTINS, 2004).
Führer (2000, p. 48) denomina o empregado doméstico como aquele que "...presta serviços continuados, de natureza não-econômica, à pessoa ou à família, no âmbito residencial."
Conceitua Carrion (2001, p. 42) que: "...empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não eventual."
Teixeira (1993, p. 11) define o empregado doméstico da seguinte forma: " empregado doméstico é um agregado familiar. A relação entre o empregado e os donos da casa é interpessoal. O chefe da família a que serve, é patrão de carne e osso. Tem contato diuturno, contínuo, direito e íntimo."
Para Pamplona Filho e Villaores (2001) a definição que se aplica a figura do empregado doméstico corresponde a pessoa física que, de forma onerosa e subordinada, juridicamente, trabalha para outra(s) pessoa(s) física(s) ou família, para o âmbito residencial desta(s), continuamente, em atividades sem fins lucrativos.
Já para Martins (2004, p. 28), a definição de empregado doméstico precisa ser enunciada, como "...a pessoa física que presta serviços de natureza contínua à pessoa ou a família, para o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objeto atividade lucrativa."
Assim, temos o melhor conceito de empregado doméstico narrado pelo doutrinador, Delgado (2005, p. 365), no qual se define por "...pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas."
Reza o artigo 1º da Lei no. 5.859, de 11 de dezembro de 1.972: "Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei."
A definição dada pelo Decreto-Lei no. 3.078/41 faz a diferenciação entre a função de doméstico e a profissão de doméstico. Não é pela natureza do trabalho que se classifica o empregado como doméstico, pois qualquer profissional poderá ser considerado doméstico, como um médico, motorista, etc., tudo depende de estarem preenchidos os demais requisitos para caracterizar o empregado doméstico, tais como a remuneração, a prestação de serviços à pessoa ou família, etc. Valeriano (1998, p. 24) salienta que:
A definição estabelecida pelo Decreto é muito ampla ao determinar que são domésticos todos aqueles que prestam serviços em residência particular ou em benefício desta, pois envolveria o trabalho a domicílio , o pedreiro, ou qualquer outra atividade que pudesse ser desenvolvida em residência particular. E uma das condições para ser empregado doméstico é que o trabalho do doméstico não seja aproveitado pelo beneficiário do mesmo com finalidade de lucro.
A Lei 5.859/72, ao conceituar o empregado doméstico, coloca três condicionantes, sem as quais não estará evidenciada a relação de emprego doméstico: natureza contínua, finalidade não lucrativa e pessoalidade.
Quanto à natureza contínua, não dispõe a lei que o trabalho doméstico tem de ser necessariamente diário, mas contínuo, implicando assim dizer que pode não ser diário. Por continuidade afirma-se que o trabalho do doméstico deve ser periódico , com regularidade. Deve-se interpretar a palavra contínua, empregada na lei, como não episódica, não eventual, não interrompida; seguida, sucessiva. (MARTINS, 2004).
Delgado (2005, p. 369) nos mostra que "...o elemento da não-eventualidade na relação de emprego doméstica deve ser compreendido como efetiva continuidade, por força da ordem jurídica especial regente da categoria."
À luz desta vertente interpretativa, configuraria trabalhador eventual doméstico a chamada diarista doméstica, que trabalha em várias residências, vinculando-se a cada uma delas apenas uma ou duas vezes por semana, quinzena ou mês. (DELGADO, 2005).
Como finalidade não lucrativa, deve ser entendido o trabalho que é exercido fora da atividade econômica da família.
Segundo Martins (2004, p. 26), "...se o empregador doméstico tiver atividade lucrativa, deixa o contrato entre as partes de ser doméstico, para ser regido pela CLT." Não há, por exemplo, a possibilidade de contratar um empregado doméstico para preparar salgados que serão vendidos. Da mesma forma, a lavadeira que trabalha para terceiros em sua própria casa, não poderá contratar uma ajudante como empregada doméstica, vez que o resultado dos serviços prestados pela contratada terão finalidade lucrativa.
Nascimento (1998) faz referência da definição de finalidade não lucrativa, excluindo do conceito de doméstico todo trabalho que, embora realizado no âmbito residencial, não seja destinado ao desenvolvimento da vida do lar, mas a uma atividade comercial ou industrial.
Um exemplo que mostra com clareza seu entendimento é o do dentista que tem o seu consultório em uma das dependências de sua residência. A faxineira que faz a limpeza deste, enquanto a fizer, não estará desenvolvendo um trabalho doméstico.
Da mesma forma entende Fürher (2000, p. 48) que: "...descaracteriza-se o trabalho doméstico quando o empregado auxilia no serviço lucrativo do patrão ou há exploração de atividade econômica." Portanto, nessas hipóteses o doméstico passa a ser considerado empregado comum, ou seja, regido pela CLT.
Quanto à pessoalidade, o contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuito personae. Assim, o empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado doméstico faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. (MARTINS, 2004).
Ainda quanto à pessoalidade, afirma Delgado (2005) que na relação empregatícia doméstica, a pessoalidade ganha destacada intensidade, colocando a função doméstica no rol das que têm elevada fidúcia com respeito à figura do trabalhador. Não se trata de uma confiança que envolva poderes de gestão ou representação, obviamente. Porém, trata-se de fidúcia mais acentuada do que o padrão empregatício normal, principalmente em função da natureza dos serviços prestados – estritamente pessoais – e do local específico de sua prestação, o âmbito familiar doméstico.
Outro elemento de importante ressalto ao caracterizar o empregado doméstico é a onerosidade. Delgado (2005, p. 367) compreende onerosidade pela "...circunstância de os trabalhos prestados desenvolverem-se visando – sob a ótica do prestador – uma contraprestação econômico-financeira, consubstanciada nas verbas salariais." Assim, é cabível a percepção existencial ou não da intenção onerosa empregatícia no que tange a prestação de serviços, ainda que, do ponto de vista objetivo, não se tenha verificado pagamento de parcelas remuneratórias ao prestador de serviços.
O empregado doméstico é uma pessoa que recebe salários do empregador doméstico, que será definido adiante, por prestar serviços a este. É de natureza do contrato ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito. (MARTINS, 2004).
Neste sentido, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa. Ainda mostra em sua obra o doutrinador Martins (2004, p. 29) que:
Se a prestação de serviços for gratuita, como a do filho que lava o veículo do pai ou da pessoa que faz alguns serviços domésticos sem nada receber, não haverá condição de empregado doméstico. A mulher que presta serviços domésticos para o marido não é doméstica, porque não recebe pagamento pelo serviço prestado.
Outra exigência que faz a Lei no. 5.859/72 para a caracterização do empregado doméstico é a de que o serviço seja prestado à pessoa ou à família. Daí conclui que o trabalho doméstico não pode ser prestado à pessoa jurídica.
Valeriano (1998, p. 47) defende em sua obra essa exigência:
A norma jurídica, exige, para a caracterização do empregado doméstico, que o trabalho seja prestado à pessoa ou à família e desta forma podemos concluir que, quem contrata o trabalho pode não ser necessariamente a pessoa ou a família. Pode o empregado ser contratado, e até mesmo remunerado, por uma pessoa jurídica. Desde que preste serviço à pessoa ou à família, e sejam atendidos os demais requisitos que caracterizam o trabalho doméstico, entendemos que o empregado é doméstico para todos os efeitos.
A expressão "âmbito residencial" encontrada no artigo 1º. da Lei no. 5.859/72, para Martins (2004), deve ser interpretada num sentido amplo, pois, do contrário, somente o empregado que prestasse serviços dentro da residência seria considerado doméstico.
O serviço prestado pelo doméstico não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família. Salienta ainda Valeriano (1998, p. 47) que:
O empregado doméstico não e apenas aquele que presta serviços para o âmbito da residência urbana, incluindo-se também o trabalho prestado para as residências rurais, estações de veraneio, etc. Assim, pode-se classificar o empregado doméstico como urbano ou rural.
Nascimento (2005) nos mostra em sua obra que a noção de "âmbito residencial" abrange não somente a específica moradia do empregador, como, também, unidades estritamente familiares que estejam distantes da residência principal da pessoa ou família que toma o serviço doméstico. É o que ocorre, por exemplo, com a casa de campo, a casa de praia, além de outras extensões residenciais. No caso do motorista, enfermeiro, etc, o deslocamento para fora da residência, no exercício das funções domésticas, não descaracteriza a relação de trabalho doméstico. Segundo Nascimento (2005, p. 373): "...o que se considera essencial é que o espaço de trabalho se refira ao interesse pessoal ou familiar, apresentando-se aos sujeitos da relação de emprego em função da dinâmica estritamente pessoal ou familiar do empregador."
1.2 Tipos de Empregados Domésticos
Ao contrário do que muitos pensam, o trabalho doméstico não se limita apenas a lavar, passar, arrumar ou cozinhar. Na residência existem outras funções que podem eventualmente se enquadrar como trabalho doméstico.
São exemplos de empregados domésticos: o mordomo, a cozinheira, a copeira, a babá, o jardineiro, o motorista, a governanta, a arrumadeira, a lavadeira, a passadeira, a enfermeira ou enfermeiro particular que cuida do doente, damas de companhia, guardas, etc. (MARTINS, 2004).
No tocante à natureza do serviço prestado, há que se ressaltar que a legislação não discrimina ou limita o tipo de serviço a caracterizar o trabalho doméstico. A única limitação existente é de exclusivo caráter cultural, que tende a circunscrever tais serviços ao trabalho manual. Essa fronteira culturalmente estabelecida, não tem, contudo, qualquer suporte ou relevância no âmbito da normatividade jurídica existente. (DELGADO, 2005).
Delgado (2005, p. 371) ainda afirma que: "...o tipo de serviço prestado (manual ou intelectual; especializado ou não especializado) não é, desse modo, elemento fático-jurídico da relação empregatícia doméstica."
Gomes e Gottschalk (1991, p. 198) também são taxativos quanto a essa compreensão do mesmo tema:
A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade de doméstico.
Tomamos, portanto, como exemplo, o enfermeiro ou médico que presta serviço a uma pessoa enferma no âmbito residencial desta, ou mesmo esporadicamente acompanha essa pessoa em local externo. Nestes casos, são considerados empregados domésticos. Agora, caso a pessoa contrate serviços de uma pessoa jurídica, e esse serviço é prestado por enfermeiro ou médico no âmbito residencial, este médico ou enfermeiro não pode ser tido como empregado doméstico. Neste caso, a prestação de serviços é feita por uma pessoa jurídica através de seus prepostos. (VALERIANO, 1998).
Havia certa dúvida a respeito dos funcionários de condomínio de apartamentos serem empregados regidos pela CLT ou empregados domésticos, pois o condomínio não tem finalidade lucrativa e é composto de pessoas ou famílias, que nele residem. A Lei No. 2.757, de 23 de abril de 1.956, extinguiu referida situação, mencionando em seu artigo 1º. que os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício, e não de cada condômino em particular. Não são, portanto, empregados domésticos. Todavia, Martins (2004) ressalta que ao contrário, se estiverem a serviço de condômino em particular, serão considerados empregados domésticos.
Também não poderia ser empregada doméstica aquela pessoa que presta serviços à uma igreja, isto porque a igreja é pessoa jurídica de direito público interno, e como tal não poderia celebrar contrato de trabalho doméstico. Já o empregado que presta serviços exclusivamente a um membro desta igreja, por exemplo, um sacerdote ou pastor, quer viva nas dependências da igreja ou não, é um empregado doméstico. (VALERIANO, 1998).
Uma outra situação específica mostrada por Valeriano (1998) seria do empregado doméstico caseiro de um sítio que cultiva alimentos para sobrevivência da família para quem trabalha. O produto obtido pelo trabalho do empregado, a princípio, não tem finalidade lucrativa, pois o empregador não comercializa tal produto. Porém, o empregador está lucrando com o trabalho do caseiro na medida que não terá que adquirir os produtos produzidos por este no mercado e assim, seria uma finalidade lucrativa indireta. Neste caso, o caseiro não deve ser considerado empregado doméstico, a menos que os produtos produzidos pelo empregado tenham apenas uma contribuição irrisória na subsistência da família do empregador.
Por fim, Martins (2004, p. 30) afirma que: "Mesmo que a empregada preste serviços na residência e ao mesmo tempo na atividade lucrativa, prevalece a situação mais favorável, que é a aplicação da CLT." Será considerada empregada comum e não doméstica.
1.3 Distinções
1.3.1 Diferença entre o empregado doméstico e empregado em domicílio
O artigo 83 da CLT considera empregado em domicílio o que executa seu trabalho em sua própria habitação, ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere. Estabelece o mesmo artigo que essa pessoa tem direito ao salário mínimo. Para Martins (2004, p. 31) "...o empregado em domicílio é o que presta serviços continuados e pessoalmente em sua própria residência, mas com subordinação a seu empregador, que o remunera e dirige." Portanto, neste caso, existe uma subordinação técnica ou jurídica do empregado em domicílio ao empregador. É o caso, por exemplo, das costureiras que trabalham em sua própria residência para o empregador.
Para Fürher (2000), o empregado em domicílio é aquele subordinado, não-eventual e remunerado. Entretanto, ao invés de prestar serviços no estabelecimento do empregador, ele trabalha em sua própria casa, como algumas bordaderias, overloquistas, etc. Havendo subordinação, a relação empregatícia é plena, como qualquer outro empregado.
Conforme já explicitado, o empregado doméstico presta serviços na residência da pessoa ou família que não tem atividade lucrativa e não em sua própria residência. Já o empregado em domicílio presta serviços em sua própria residência, mas por uma pessoa física ou jurídica que tem por intuito atividade lucrativa. A grande distinção entre as duas espécies de empregados é que o empregado em domicílio é regido pela CLT, enquanto o empregado doméstico é regido pela Lei no. 5.859/72, tendo direitos especificados no parágrafo único do artigo 7º. da Constituição Federal. (MARTINS, 2004).
Também se diferencia o empregado doméstico do empregado em domicílio quanto à existência de atividade lucrativa por parte do empregador comum neste e inexistência naquele.
1.3.2 Trabalhador Eventual
O trabalhador eventual não é empregado e sua atividade é regulada pelo direito Civil (locação e serviços). Ele presta trabalho subordinado, mas ocasionalmente, apenas para um evento determinado, em atividade diversa da atividade-fim do empregador. Portanto, o trabalhador eventual é ligado a um evento. Martins (2004) o define como aquele que presta serviços em determinada ocasião e depois não mais comparece. É contratado para trabalhar num evento específico, ocasionalmente, acidentalmente, casualmente.
O doméstico, ao contrário, presta serviços continuadamente ao empregador.
Portanto, a distinção entre eles é que seria considerado eventual o trabalhador que fizesse, por exemplo, limpeza apenas ocasionalmente para o empregador, como duas vezes por ano, etc. Seria também eventual o trabalhador que fosse contratado apenas para ajudar numa festa de aniversário ou o garçom contratado para servir na mesma festa.
1.3.3 Trabalhador Temporário
O trabalhador temporário é contratado por uma empresa especializada em locação de mão-de-obra para suprir as necessidades transitórias do cliente (ou tomador de serviços). (FÜRHER, 2000). É regido pela Lei no. 6.019, de 03 de janeiro de 1.974. O artigo 2o da referida norma define como o "...prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços."
A diferença marcante entre o trabalhador temporário e o doméstico é que aquele presta serviços para uma empresa, a empresa de trabalho temporário, que tem atividade lucrativa, sendo considerado empregado desta, e este presta serviços para uma pessoa física ou família, que não tem por intuito atividade lucrativa. (MARTINS, 2004).
1.3.4 Trabalhador Avulso
Trabalhador avulso é o estivador ou equiparado, que não é contratado diretamente pelo tomador do serviço. O sindicato respectivo ajusta o trabalho com a empresa e distribui as tarefas entre vários sindicalizados, repartindo entre eles o valor recebido. (FÜRHER, 2000). A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXXIV, equipara os direitos do trabalhador avulso aos do empregado regular. Já o empregado doméstico é regido por legislação própria e é assegurado constitucionalmente apenas aos incisos lavrados no artigo 7º da Lei Maior.
1.3.5 Diarista
Os serviços prestados por diarista que comparece para o trabalho, uma ou duas vezes na semana, não se confundem com o trabalho doméstico previsto na Lei 5.859/72, eis que ausentes os requisitos da continuidade da prestação de serviços e da subordinação. A continuidade constitui um dos principais elementos configuradores do empregado doméstico, o que não se confunde com a não-eventualidade exigida como elemento caracterizador da relação de emprego nos moldes da CLT. Logo, não é doméstica a faxineira de residência que presta seus serviços em períodos descontínuos, ante a ausência na relação jurídica do elemento da continuidade.
Monteiro (2006) complementa que:
Não havendo a imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, tem–se que o trabalhador é diarista autônomo, em razão da ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de continuidade, conforme equivocadamente tem se entendido. Entretanto, em havendo imposição de labor em determinado dia da semana, tem-se relação de emprego doméstico.
1.4 Capacidade para ser empregado doméstico
O artigo 7º da Constituição Federal traz em seu inciso XXXIII que é proibido o trabalho do menor de 14 anos, salvo na condição de aprendiz. Porém, a Constituição não assegura este direito ao empregado doméstico, conforme se pode concluir na redação de direitos garantidos à categoria de trabalhadores domésticos no parágrafo único do mesmo artigo, que não inclui o inciso XXXIII no rol dos direitos garantidos aos domésticos. A estes, também não se aplica o dispositivo da CLT que trata do limite de idade para o trabalho do menor, por exclusão expressa feita pelo artigo 7º da Carta Magna. Todavia, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no. 8.069, de 13 de julho de 1990) é expresso em proibir qualquer trabalho a menor de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz. Assim, além de ser pessoa física, o empregado doméstico tem que ser maior de 14 anos, salvo na condição de aprendiz.
Valeriano (1998, p. 76) defende essa teoria pelo seguinte exposto:
Sabemos que o empregado doméstico tem que ser maior de 14 anos, mas existem casos em que o maior de 14 anos é incapaz. Mesmo neste caso ele pode ser empregado, pois apesar de incapaz, pela lei, este poderá prestar trabalho, conforme a sua incapacidade. Mas, entendemos que na hipótese, o contrato de trabalho deverá ser celebrado com assistência do responsável legal. Assistência, porque entendemos que, sendo o empregado maior de 14 anos, este terá capacidade relativa para o trabalho, pois devido a própria natureza da execução de um contrato de trabalho, que exige consenso do empregado, não poderia o responsável legal decidir pela prestação de serviços de um incapaz sem o consentimento deste. Na mesma hipótese está o menor de 16 e maior de 14 anos que deve ser assistido, e não representado na contratação.