A questão da preferência das micro e pequenas empresas no pregão - Jus.com.br

Notas

Ainda que exista divergência doutrinária a respeito do tema, enquanto não houver decisão do Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão da eficácia dos arts. 42. a 49 da Lei Complementar nº 123/06, não cabe ao agente público deixar de cumpri-la, sob o argumento de reputá-la inconstitucional.
Aqui se evidencia a má técnica legislativa, pois, no caso específico do pregão, a melhor oferta ao final da fase de lances ainda não é a vencedora do certame, dado que ainda falta verificar o preenchimento das condições de habilitação da licitante que a ofertou. A partir desse e de outros trechos da LC nº 123/06, fica evidente que o legislador raciocinou de acordo com o modelo das licitações processadas pelas modalidades da Lei nº 8.666/93 e não pela modalidade pregão. Não fossem outras razões suficientes, esse fator exige do aplicador da lei muita cautela, evitando privilegiar a interpretação literal em detrimento da interpretação sistemática.
Nesse sentido se forma o inc. IX do art. 11. do Decreto nº 3.555/00, que regulamenta o pregão presencial no âmbito da Administração Pública federal:

"Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

IX - o pregoeiro convidará individualmente os licitantes classificados, de forma seqüencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor;"
Assim prevê o Decreto nº 5.450/05, em seu art. 24, § 3º:

"Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

(...)

§ 3º O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema".
Sobre o encerramento da fase de lances no pregão eletrônico, o § 7º do art. 24. do Decreto nº 5.450/05 estabelece:

"Art. 24. (...)

(...)

§ 7º O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances".
Inexplicavelmente, o critério do art. 4º, inc. VIII, da Lei nº 10.520/02 não é aplicado ao pregão eletrônico, ainda que essa Lei também seja o seu fundamento de legalidade.
Também é preciso conhecer o contido nos §§ 1º a 12 desse art. 3º da LC nº 123/06, para efeito de enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte:

"§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

§ 2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

§ 4º Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

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IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X - constituída sob a forma de sociedade por ações.

§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio previsto nesta Lei Complementar, e associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4º deste artigo, será excluída do regime de que trata esta Lei Complementar, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.

§ 7º Observado o disposto no § 2º deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte.

§ 8º Observado o disposto no § 2º deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa.

§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais.

§ 10 A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

§ 11 Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e seus respectivos Municípios adotarem o disposto nos incisos I e II do caput do art. 19. e no art. 20. desta Lei Complementar, caso a receita bruta auferida durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), respectivamente, multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período, estará excluída do regime tributário previsto nesta Lei Complementar em relação ao pagamento dos tributos estaduais e municipais, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

§ 12 A exclusão do regime desta Lei Complementar de que tratam os §§ 10 e 11 deste artigo não retroagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naqueles parágrafos, hipóteses em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subseqüente".
Nesse sentido, ver o art. 16. e seus parágrafos da LC nº 123/06:

"Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3º desta Lei Complementar.

§ 2º A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3º. deste artigo.

§ 3º A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se refere o caput deste artigo.

§ 4º Serão consideradas inscritas no Simples Nacional as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar.

§ 5º O Comitê Gestor regulamentará a opção automática prevista no § 4º deste artigo.

§ 6º O indeferimento da opção pelo Simples Nacional será formalizado mediante ato da Administração Tributária segundo regulamentação do Comitê Gestor".
Disponível em: <https://www.tre-sp.gov.br/licitacoes/editais/07_pre_fed_01.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2007.
Cite-se, por exemplo, art. 15, inc. III; art. 43, inc. IV e art. 48, inc. II.
Em igual sentido impõe o § 2º do art. 22. do Decreto federal que regulamenta o pregão eletrônico:

"Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.

(...)

§ 2º O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital".
Em sentido diverso ao que será exposto, forma-se decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

"Administrativo. Licitação. Pregão. Análise da exequibilidade das propostas. Art. 4º, VII e XI da Lei 10.520/03. Análise feita apenas após a fase dos lances. Licitude.

Na licitação sob a modalidade Pregão, análise acerca da exeqüibilidade das propostas pode ser feita em duas oportunidades: (1) uma, logo no início da sessão, no momento em que o Pregoeiro Oficial recebe e abre os envelopes contendo as propostas de preço; (2) a outra, após a apresentação dos lances verbais e a classificação das propostas apresentadas, quando o Pregoeiro analisará a aceitabilidade daquela que estiver em primeiro lugar (art. 4º, VII e XI da Lei 10.520/03).

Diante da possibilidade, conferida pela Lei 10.520/03, de que a exeqüibilidade das propostas seja aferida tanto antes quanto depois da fase da apresentação dos lances, não há como taxar de ilegal ou viciado o procedimento em que tal análise não tenha se dado logo em seu início, já no instante em que são recebidas as propostas dos licitantes.

AGTR provido, para determinar o imediato prosseguimento do Pregão Eletrônico 11/2005, com a contratação da empresa vencedora". (TRF - 5ª Região, Agravo de Instrumento nº 65543/PE (2005.05.00.040518-8), 2ª Turma, Rel. Des. Federal Napoleão Maia Filho, DJU de 19.04.2006.)
Considerando a possibilidade de, mantida a excessividade dos preços ao final da fase de lances, o pregoeiro desclassificar as propostas e declarar frustrada a dita licitação, não há ofensa alguma ao interesse público na realização de fase de lances entre licitantes que tenham apresentado propostas com preços excessivos. Ao contrário. O defeito afeta interesse exclusivamente privado, de ter a proposta classificada e aceita ao final da disputa. Tal conduta, inclusive, pode evitar o fracasso da licitação se, com o desenrolar dessa fase, as licitantes reduzirem seus preços iniciais aos patamares de mercado, o que permitiria ao pregoeiro classificá-las e declarar a melhor oferta vencedora dessa etapa do procedimento.
Isso significa que para determinado objeto, em virtude das características específicas de seu mercado (nível de concorrência, abertura de mercado para produtos importados, sazonalidades dos ciclos de produção, etc.), certa variação objetiva de preços seja aplicável para a identificação de preços inexeqüíveis. Todavia, essa mesma variação pode não servir para outros objetos, em função de modificação das aludidas características. Além disso, há outro fator que torna ainda mais peculiar a caracterização de um preço como inexeqüível, qual seja: a gestão do negócio de cada licitante.

O simples fato de uma licitante oferecer proposta com baixo preço, inclusive abaixo do valor médio de mercado, não permite o pregoeiro concluir sumariamente pela sua inexeqüibilidade. Vários fatores podem determinar essa situação, como, por exemplo, a obtenção de condições diferenciadas e favorecidas em negociação com fornecedores, a compra do produto antes da elevação de preços no mercado, a necessidade de renovar estoques, o ganho de produtividade com a elevação de padrões tecnológicos, etc.
Nesse ponto, Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Nieuhr, respectivamente, parecem concordar: "(g) se o lance vencedor do pregão apresentar-se como significativamente mais reduzido do que o valor do orçamento, incumbirá ao pregoeiro exigir do ofertante, antes de encerrar a etapa competitiva, comprovação de que sua oferta é exeqüível;

(h) no pregão a comprovação da exeqüibilidade da oferta deverá fazer-se documentalmente, através de planilhas de custos e demonstrativos que evidenciem que o valor ofertado é suficiente para cobrir as despesas referidas no art. 48, inc. II, da Lei nº 8.666/93;

(i)se o licitante não dispuser de informações concretas e confiáveis, deverá reputar-se sua proposta como inexeqüível, (...)". (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2003. p. 133.)

"Nessa perspectiva, antes de desclassificar proposta aparentemente inexeqüível, a Administração deve conferir oportunidade para que o licitante comprove a viabilidade dela. Para tal desiderato, a Administração deve valer-se do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93, cujo texto autoriza a promoção de diligências destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. Então, a Administração, ao constatar que proposta consigna preço abaixo do mercado, deve promover diligência, abrindo prazo para que o licitante comprove a viabilidade dela. Logo, dentro de tal prazo, o licitante deve trazer documentos que desnudem os seus custos, a fim de comprovar que ele, mesmo com preço reduzido, ainda obtém vantagem. Se o licitante não apresenta tais documentos ou apresenta documentos não convincentes, a Administração declara inexeqüível a proposta. Se o licitante apresenta documentos convincentes, a Administração o classifica e celebra ótimo contrato, com proposta vantajosa". (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Curitiba: Zênite, 2006. p. 217.)
No entanto, não se descarta a possibilidade de no pregão presencial uma proposta escrita inexeqüível impedir a participação de certas licitantes na fase de lances, por força do critério de 10% previsto no já citado art. 4º, inc. VIII, da Lei nº 10.520/02. Imagine-se, por exemplo, que seis licitantes participam da licitação, com as seguintes propostas: Licitante A: 60; Licitante B: 100; Licitante C: 101; Licitante D: 102; Licitante E: 103 e Licitante F: 104. Considerando a inexistência de pelo menos três ofertas com preços até 10% superiores ao menor (60), os autores das melhores propostas, até o máximo de três, ingressarão na fase de lances. Portanto, apenas as licitantes A; B e C disputarão o objeto na fase de lances.

Considerando o preço da proposta apresentada pela Licitante A ser inexeqüível, se o pregoeiro procedesse a verificação de exeqüibilidade já na no momento da abertura das propostas, sua oferta seria desclassificada. Daí, atendidos os requisitos necessários pelas propostas das demais licitantes, todas participariam da fase de lances, com chance de se sagrarem vencedoras.

Mesmo em situações como essa, o pregoeiro deve manter a análise da exeqüibilidade para o final da fase de lances. Contudo, nada afasta a possibilidade de licitante que se julgar prejudicada apresentar recurso visando à exclusão da proposta da Licitante A desde o início da fase de julgamento, o que alteraria a ordem das licitantes aptas a participarem da fase de lances, inclusive determinando nova realização dessa etapa.
Sobre o tema ver JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas: comentários aos artigos da lei complementar nº 123 atinentes a licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. p. 13. a 18.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão divulgou recentemente as seguintes notícias sobre o pregão no endereço eletrônico www.comprasnet.gov.br (Acesso em: 23 fev. 2007):

16.01.2007 - pregão eletrônico gera economia de R$ 1,8 bilhão em 2006

06.02.2007 - pesquisa comprova benefícios do pregão eletrônico