1 INTRODUÇÃO
A dinâmica do direito vem promovendo mais uma alteração em uma situação fática que, até outrora, tinha solução jurídica pronta a ser dada pelo Poder Judiciário e que, doravante, reivindica melhor reflexão.
Referimo-nos às ações envolvendo contratação nula pelo Poder Público em decorrência da inobservância da exigência de concurso público (CF, art. 37, II), agora sob novo enfoque, pois não se trata mais dos conhecidos casos envolvendo a apreciação de pedidos trabalhistas típicos decorrentes de contrato nulo cuja solução se acha sumulada pelo Col. TST (verbete 363).
Com efeito, ganha expressão cada vez maior o número de ações envolvendo lides onde o próprio autor, além de já denunciar na inicial a nulidade de sua contratação, não vem postular direitos trabalhistas típicos, mas sim uma indenização por perdas e danos decorrentes de contratação ilícita.
Em ditas ações, sustenta-se, grosso modo, que, por culpa exclusiva da Administração, o trabalhador foi contratado irregularmente, sofrendo os prejuízos decorrentes do não reconhecimento do direito a todos os títulos trabalhistas que seriam devidos se válida fosse a contratação (Súm. 363 do TST), o que daria ensejo ao pagamento de indenização no montante respectivo.
A tese já ganhou o beneplácito de alguns Tribunais pátrios, entre os quais o da 24ª Região, junto ao qual o tema já é objeto inclusive do ementário nº 01/2003 (p. 68), cujos fundamentos, sem síntese, são os constantes da ementa abaixo, que transcrevemos para divulgar a fundamentação envolvida. Verbis:
"PROCESSO: 00757-2001-021-24-00-2
ACÓRDÃOS
DATA DA DECISÃO: 15/01/2003 PUBLICAÇÃO:
FONTE: DJ N° 5935 de 10/02/2003, pag. 24
EMENTA: CONTRATAÇÃO EM DESRESPEITO AO ART. 37, II, DA CF/88 - NULIDADE EX TUNC - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ATO ILÍCITO. Ao contratar a demandante inobservando os parâmetros traçados pela Constituição Federal, procedeu o gestor público, no mínimo, de modo negligente, pois se a ninguém é dado alegar a ignorância da lei, com maior razão isso deve ser exigido da Administração Pública, que é regida mais fortemente pelo princípio da legalidade (CF/88, art. 37, caput). Entendimento diverso implicaria em atribuir única e exclusivamente ao trabalhador toda a responsabilidade pelo descumprimento da lei que, repita-se, em primeiro plano, deve ser acometida ao ente público, em face dos dispositivos constitucionais imperantes, que impõem a punição da autoridade responsável nas hipóteses de contratação de servidores sem a indispensável realização de certame público (§ 2° do art. 37 da CF/88)."
Em que pese o entendimento acima, data venia, não nos parece que a solução encontre respaldo em nosso ordenamento, o que nos motiva a dissertar com o intento de divulgar o tema e incitar o debate acerca do mesmo.
A questão de fundo, direito ou não à pretendida indenização, deve ser precedida de outras que com ela guardam relação estreita, quais sejam, a relativa à competência e a referente à prescrição, das quais nos ocuparemos em primeiro lugar, enfrentando, na seqüência, o mérito em discussão.
2- COMPETÊNCIA
Discute-se nas ações em comento a competência, afinal o obreiro não busca a satisfação dos títulos trabalhistas típicos a que ordinariamente teria direito, mas sim uma indenização no valor correspondente a tais verbas, fulminadas pela nulidade da contratação.
A causa de pedir do pleito de indenização é a própria nulidade da contratação, imputada à Administração Pública, sendo que a solução da questão dar-se-á de acordo com as regras do direito civil (CC/02, art. 186 e 927), ante a omissão das normas celetárias.
Por tais circunstâncias, muitos sustentam competir à Justiça Comum, e não à Trabalhista, a solução da lide.
Ledo engano, desde que a contratação irregular tenha sido feita para o estabelecimento de vínculo de emprego (espécie do gênero relação de trabalho), firmada estará a competência da Justiça do Trabalho nos termos do art. 114 da CF com redação da EC 45/2004, porquanto somente esta é que pode reconhecer a nulidade da contratação e os efeitos que dela possam decorrer, entre os quais, a concessão de eventual indenização ao trabalhador.
Demais disso, o fato de a questão ser sanada à luz das normas do direito comum não é óbice ao reconhecimento da competência da Justiça Especializada, eis que, nem por isso, a pleiteada indenização deixa de ter origem na relação de emprego, sendo certo, outrossim, que o próprio direito do trabalho consagra, subsidiariamente, a solução de lides trabalhistas mediante utilização das normas do direito civil (CLT, art. 8º, parágrafo único), o que há muito se dá, aliás, nos casos de dano moral sofrido pelo empregado.
Destarte, tratando-se de pleito indenizatório relativo à contratação nula envolvendo vínculo de emprego, compete à Justiça do Trabalho o julgamento da pretensão (exegese do art. 114 da CF).
3 - PRESCRIÇÃO
Outra situação particularizada que as ações em estudo envolvem é a que diz respeito à prescrição, seja em relação ao marco inicial de fluência do prazo, seja quanto ao próprio montante do lapso extintivo.
No que diz respeito ao marco inicial, entendemos que, como a pretensão é de satisfação de perdas e danos decorrentes da nulidade contratual por ausência de concurso público (causa de pedir), tem-se que a origem da suposta lesão coincide justamente com a data da contratação irregular a partir da qual tem fluência o prazo extintivo.
Quanto ao montante do prazo prescricional sustentam alguns que incidiria a regra do art. 1º do Decreto 20.910/32 [01], com a redução do novo Código Civil, para o prazo três anos (CC/02, Art. 206, §3ºV), e não a do art. 7º, XXIX, da CF.
Data venia, prevalece a regra do Art. 7º, XXIX, da CF, face à sua especialidade e à própria supremacia constitucional, porquanto trata-se de pretensão indenizatória decorrente da relação de emprego e não houve por parte do constituinte a fixação de prazos prescrionais diferenciados em benefício do empregador integrante da Administração Pública.
Demais disso, em caso de dúvida, a solução deve pautar-se pela escolha que melhor beneficie o trabalhador em face da incidência do princípio da proteção (CF, art. 7º, caput).
Fixada a competência e esclarecida a questão da prescrição, enfrentemos o mérito da questão.
4 – RESPONSABILIDADE DO ESTADO, CONTRATAÇÃO ILÍCITA, AUTOR CO-AUTOR/BENEFICIÁRIO DO ILÍCITO, EXCLUDENTE
Independentemente de discussão se objetiva ou subjetiva a responsabilidade do Estado nos casos em comento, tem-se a improcedência da pretensão.
Diante do prescrito no inciso II do art. 37 da CF, e não se tratando das exceções legais, inquestionável a ilicitude da contratação sem concurso público.
Isso não obstante, é indiscutível que o trabalhador também é responsável pelo ato ilícito em que fundamenta sua pretensão, tendo sido co-autor/beneficiário do mesmo (já que admitido em preterimento da forma legal e de igual oportunidade a seus pares), não podendo ser beneficiado com indenização além das vantagens auferidas, indevidamente, ao longo do contrato.
Nem se argumente que, o, não raro mal compreendido, princípio da proteção, excluiria a responsabilidade do trabalhador na prática do ilícito.
A aplicação do princípio envolve a interpretação do direito de forma mais favorável ao trabalhador quando haja pelo menos duas interpretações distintas possíveis, não servindo de escudo para co-autor/beneficiário de ato ilícito escusar-se do cumprimento da lei em verdadeiro abuso de direito (exegese do CC/02, art. 187).
Insista-se, indenizar o trabalhador por prática de ilícito de que é co-autor e principal beneficiário além de absurdo, afronta ao disposto nos artigos 3º e 5º da LICC. Verbis:
"Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."
"Art. 5º. Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
Com efeito, amplamente conhecido o veto à contratação sem concurso público (CF, art. 37, II), não sendo lícita, ademais, a alegação de sua ignorância (LICC, art. 3º). A proibição de contração sem concurso visa beneficiar toda a coletividade (bem comum), materializando os princípios da impessoalidade e do amplo e isonômico acesso aos cargos públicos. Intenta, outrossim, selecionar a melhor proposta para satisfação do interesse público (CF, art. 37, XXI cc art. 3º, caput, da Lei 8.666/93).
Aquele que, por ilegalidade que não ignorava (nem podia ignorar – art. 3º da LICC), teve acesso ao serviço público, em prejuízo de seus pares e de toda a coletividade (não houve a seleção da melhor proposta), não pode ter o beneplácito da justiça para obter ainda mais vantagens da situação irregular de que foi co-autor e principal beneficiário.
Não nos esqueçamos que, ex lege, incumbe aos juízes decidirem:
"... sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público." (CLT, art. 8º, in fine).
O interesse público, certamente, não se coaduna com o deferimento de indenização ao co-autor/beneficiário da contratação nula.
5 – DO REGRAMENTO CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA
Outro aspecto que merece maior atenção por parte do Poder Judiciário é o referente ao trato específico da matéria no âmbito constitucional. Verbis:
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
...
§ 2.º A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a NULIDADE DO ATO E A PUNIÇÃO DA AUTORIDADE RESPONSÁVEL, NOS TERMOS DA LEI.
...
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
O texto constitucional incumbe à Administração, modo especial, a observância das regras supra transcritas, sem excluir, entretanto, a responsabilidade de cada cidadão pela realização da Constituição.
Velar pela contratação regular no serviço público, como cediço, é incumbência não só da Administração, mas de todos os cidadãos, os quais podem fazer uso dos próprios instrumentos constitucionais ofertados para tanto (mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, esta através do MP, etc).
Feitas tais considerações, atente-se para o §2º supra transcrito.
Observe-se que, não obstante consagrado no caput do art. 37 e no §6º o princípio da impessoalidade, no §2º a regra é outra: a responsabilização pessoal da autoridade responsável pela inobservância ao disposto no inciso II do art. 37 da CF, o que abarca inclusive a responsabilidade civil (exegese do §2º do art. 37 da CF cc art. 5º da LICC).
Acontece que a Administração (entenda-se, a coletividade), também é vítima da conduta ilícita do agente público e do particular co-autor/beneficiário do ilícito, porquanto o concurso é modalidade de licitação que propicia a escolha da melhor proposta/serviço para realização do interesse público, objetivo não alcançado com a contratação irregular.
Demais disso, o §6º do art. 37 da CF (que deve ser harmonizado com o §2º), responsabiliza a Administração pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, e não perante os próprios co-autores/beneficiários da relação jurídica irregular (exegese dos artigos 5º da LICC e art. 37, §§ 2º e 6º da CF e art. 1.518 do CC/16).
Destarte, data venia, nos casos em apreço não há o sustentado direito à indenização perante a Fazenda Pública.
6 – DA TENTATIVA DE FRAUDE À CONSTITUIÇÃO
Os argumentos supra expendidos já justificam o descabimento do pleito indenizatório aduzido. Isso não obstante, há outro que também motiva a rejeição da pretensão.
Como visto, o §2º do art. 37 da CF prescreve a nulidade da contratação sem concurso, a qual, em razão da impossibilidade de devolver-se o trabalho humano realizado, só dá direito ao salário pactuado e ao FGTS respectivo nos termos da nova redação da Súmula 363 do TST.
Isso não obstante, em tentativa de fraudar ao disposto no §2º do art. 37 da CF e na contramão do pacífico entendimento sumulado, dando-se nova "roupagem" jurídica à situação em exame busca-se obter os títulos trabalhistas prejudicados pela nulidade contratual, sob a rubrica de indenização.
Ora, a pretexto de obter indenização, busca-se, na verdade, conseguir obter as vantagens financeiras que, ex vi do dispositivo constitucional, não podem ser deferidas. Trata-se, às escâncaras, de tentativa de fraude.
A propósito, DALLEGRAVE NETO [02], parafraseando Pontes de Miranda, leciona que:
"´a violação da lei cogente ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei, com a própria lei."
Nestas condições, a pretensão noticiada consiste em verdadeira tentativa de fraude à nulidade constitucionalmente estabelecida, encontrando óbice no próprio §2º do art. 37 da CF c/c art. 5º da LICC e na Súmula 363 do Col. TST.
7 – CONTRATAÇÃO ILÍCITA - DEMONSTRAÇÃO DO DANO – ÔNUS DA PROVA – REFLEXÃO
Considerando-se a hipótese de não termos lograrmos convencer os simpatizantes da tese contrária, abordamos o tópico em epígrafe, porquanto, segundo denuncia a militância, não tem sido enfrentado como mereceria.
Cediço que qualquer indenização pressupõe a comprovação da tríade ação/omissão ilícita, dano e nexo de causalidade entre ambos (CC/02, Art. 186 e 389), sendo que incumbe ao autor a prova de tais requisitos por se tratar de fatos constitutivos de seu direito (CLT, art. 818 e CPC, art. 333, I).
Nos casos de contratação nula, embora a ação ilícita da Administração (e do próprio trabalhador), seja inquestionável, o dano não o é.
Não se pode reconhecer a existência de dano pela simples incidência da Súmula 363 do TST nas contratações irregulares e cogitações pertinentes ao que seria devido caso a contratação tivesse sido feita mediante concurso.
Com efeito, indenização pressupõe prova de dano, não bastando a mera possibilidade de prejuízo.
Feita a observação, note-se que a simples falta de realização de concurso por parte da Administração não redunda no reconhecimento do dano, porquanto é notório que, hodiernamente, com a acirrada concorrência, o normal para a maioria dos candidatos é não obter aprovação em concursos.
Trata-se de observação consentânea com o que ordinariamente acontece (CPC, art. 335), a qual leva à conclusão de que, normalmente, o trabalhador que postula indenização pela nulidade contratual, caso tivesse se submetido ao concurso, sequer seria habilitado.
Assim, a prova do sustentado dano nas ações em comento merece melhor consideração pelos magistrados, modo especial considerando-se ser inquestionável que o trabalhador contratado irregularmente obteve lucro, auferindo, indevidamente e em prejuízo de seus pares, as vantagens pecuniárias fornecidas ao longo do vínculo jurídico (insuscetíveis de restituição face à impossibilidade fática de restituição das coisas ao status quo ante).
8 - CONCLUSÕES
Diante do exposto, esperando fomentar o debate, concluímos que:
a) compete à Justiça do Trabalho a conciliação e o julgamento das pretensões indenizatórias dos trabalhadores em face da Administração Pública em decorrência de contratação nula por ausência de concurso público;
b) aplicável à pretensão indenizatória o prazo prescricional estabelecido no art. 7º, XXIX, da CF e não os previstos no Decreto 20.910/32 e no CC/02, Art. 206, §3º, V;
c) como a causa de pedir do pleito indenizatório é a própria nulidade da contratação (lesão da qual nasce a pretensão), o marco inicial do prazo prescricional coincide com a data da ocorrência desta;
d) o trabalhador, co-autor/beneficiário do ato nulo, não tem direito à sustentada indenização em face do Poder Público, incidindo na plenitude o óbice do §2º do art. 37 da CF;
e) o regramento constitucional específico do tema excepciona o princípio da impessoalidade, imputando a responsabilização ao próprio agente do Poder Público protagonista, em co-autoria com o trabalhador, da contratação nula;
f) o mero reconhecimento da nulidade decorrente da contratação sem concurso não dá ensejo ao reconhecimento de ocorrência de efetivo dano ao trabalhador.
Publicado na Revista LTr, ano 68, maio de 2004, págs. 579-582.
Notas
- Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
- DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista ponto a ponto – 2ª ed. – São Paulo: Ltr, 2002, p. 198.