INTRODUÇÃO
O tema abordado tem sido debatido nas várias ações em que veiculado, bem assim na seara acadêmica. Para seu desenvolvimento buscamos arrimo na prática forense e na troca de idéias com colegas e alunos do curso da AMATRA XXIII [01] junto aos quais outrora enfrentamos a problemática.
A discussão proposta abarca essencialmente questões de direito material, em especial constitucional, tocando no campo processual apenas em relação à controvérsia pertinente à competência para julgamento de tais lides, embora, com o devido respeito, não consigamos vislumbrar a razão dessa dissidência em particular.
Delimitada a competência, cuidaremos da questão meritória de forma diversa daquela que temos visto em várias decisões, inclusive do Eg. TRT da 24ª Região [02], tudo a estribar a firme conclusão de que não há como reconhecer vínculo de emprego nesses casos.
TEMPORÁRIO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - DESVIRTUAMENTO x VÍNCULO DE EMPREGO – COMPETÊNCIA.
Nas ações envolvendo contratação temporária há sempre afirmação do autor de que houve contrato de emprego, seja porque satisfeitos os pressupostos dos artigos 2° e 3° da CLT, seja porque a admissão temporária sob a égide de contrato administrativo seria desvirtuada/fraudulenta por prorrogações ou mesmo inexistência de excepcionalidade que a justificasse (CF, art. 37, IX), tudo a motivar pedidos trabalhistas estritos, principalmente FGTS [03].
Diante de tal narrativa, a competência evidentemente é da Justiça do Trabalho (exegese da CF, art. 114, I), pois firmada na causa de pedir da inicial: vínculo de emprego (exegese CPC, art. 87), quadro que não se altera por eventual dissidência em contestação.
A descritiva da exordial, enfatize-se, é bastante para fixar a competência da Justiça do Trabalho, reportando ao mérito a questão da existência ou não de um contrato de emprego. Entendimento diverso acaba por consolidar um absurdo: remessa dos autos a outro juízo (cível ou federal, conforme o caso) para que ele resolva o pedido obreiro (reconhecimento de vínculo de emprego, geralmente acompanhado de pretensões de FGTS entre outras de natureza trabalhista estrita).
A propósito, o TST cancelou a OJ 263 da SDI-I que consignava:
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. LEI ESPECIAL (ESTADUAL E MUNICIPAL). INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A relação jurídica que se estabelece entre o Estado ou Município e o servidor contratado para exercer funções temporárias ou de natureza técnica, decorrente de lei especial, é de natureza administrativa, razão pela qual a competência é da justiça comum, até mesmo para apreciar a ocorrência de eventual desvirtuamento do regime especial (CF/1967, art. 106; CF/1988, art. 37, IX).
O cancelamento da OJ indica a revisão de entendimento pelo TST. Muitos, porém, insistem na suposta incompetência da Justiça do Trabalho para as ações em exame e, amiúde, o fazem diante da prova produzida nos autos, robustecendo o engano.
Como é curial, a prova importa à solução de mérito e não à resolução da preliminar (restrita à narrativa da inicial – CPC, art. 87). Quando o juízo ingressa no mérito da ação, concluindo não haver emprego, a solução deve ser a rejeição meritória dos pedidos (à falta de vínculo) e não acolhimento da preliminar.
Em síntese, a competência para as ações em comento, indiscutivelmente é da Justiça do Trabalho.
TEMPORÁRIOS – CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA DESVIRTUADA, CONVERSÃO EM VÍNCULO DE EMPREGO x AUTONOMIA DO ENTE-POLÍTICO.
Os entes-políticos da Federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são todos autônomos nos termos do art. 18 da CF.
A autonomia açambarca, entre outras prerrogativas, a de autogoverno e a de auto-organização político-administrativa, compreendida nesta última a definição do regime jurídico da contratação/prestação de serviços de seus trabalhadores (CLT ou outro de natureza administrativa desde a EC 19/1.998 que aboliu o regime jurídico único previsto na antiga redação do art. 39 da CF).
Agregando à assertiva, José Afonso da Silva leciona:
"No Brasil, ``a Constituição Federal assegura autonomia aos Estados federados que se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração (arts. 18, 25 a 28)´´. Tratamento semelhante é assegurado à autonomia municipal...
...
Por isso, cada Ente de direito público é autônomo para organizar os seus serviços e instituir o regime jurídico do seu pessoal ..." [04].
Também nos casos de contratação temporária (CF, art. 37, IX) prevalece a autonomia do ente-político quanto ao regime jurídico incidente. Nesse sentido, colhe-se da doutrina da seara laboral. Verbis:
"os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.
...
... são contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação..." [05]
Logo, temporária ou definitiva a contratação, compete sempre ao ente-político definir se a prestação de serviços será regida por norma administrativa ou pela CLT, até porque as características dela, de per si, são insuficientes para tal definição [06], pois tanto no regime consolidado quanto no administrativo há prestação de serviços não-eventuais, por pessoa física, com pessoalidade, subordinação e mediante salário.
Bem por isso, aliás, a CLT refuta sua incidência aos servidores de regime próprio (art. 7°, "c"), evidenciando uma vez mais caber a definição ao próprio ente-político quanto ao regime incidente, sem possibilidade de substituição de sua escolha por decisão do Judiciário (exegese da CF, art. 2°).
Neste contexto, definido pelo ente-político o regime administrativo para a contratação [07] não há vínculo de emprego, e, conseqüentemente, hão de ser indeferidos todos os pedidos a ele conexos, por nele encontrarem pressuposto.
Muitos, porém, sustentam solução diversa, basicamente fundada no entendimento de que a contratação administrativa, por desvirtuada, v.g., no que pertinente à excepcionalidade ou mesmo duração (malferindo a CF, art. 37, IX), renderia ensejo ao reconhecimento de vínculo de emprego.
Tal conclusão é inadmissível.
Eventual desvirtuamento da contratação (seja por excesso de duração com reiteradas renovações ou pela inexistência de excepcionalidade que a justificasse desde o início) importa ofensa à exigência de concurso público para provimento em caráter efetivo da vaga (CF, art. 37, II), sem retirar a autonomia do ente-político para a definição que fez quanto ao regime de regência (decorrência dos arts. 2° e 18 da CF).
O raciocínio inverso é bastante revelador. Imagine-se empregado público admitido temporariamente, sem concurso, para caso em que, na verdade, esse era de rigor. Inquestionavelmente haveria nulidade de tal contrato de emprego (CF, art. 37, II e §2°), o qual, todavia, mantém sua natureza jurídica, seguindo, mesmo nulo, vínculo de emprego sem que se possa cogitar de conversão dele para contrato administrativo.
A nulidade da contratação (para emprego ou para cargo) não altera a natureza jurídica do liame, pré-definida pelo ente-político na esteira da autonomia que lhe outorga a Carta Magna sem possibilidade de substituição por "escolha" do Poder Judiciário (exegese da CF, arts. 2° e 18).
Finalizando, não se perca de vista que, em vários casos de contratação temporária, tivessem as contratações "desvirtuadas" sido validamente concretizadas, face à necessidade permanente de trabalhadores em número superior aos efetivos existentes, haveria preenchimento, por concurso, de tantas vagas efetivas quantas necessárias, todas para cargos e não empregos na esteira da escolha feita pelo ente-político e não do Judiciário [08].
CONCLUSÕES
-a competência para julgamento das lides em que se pretende o reconhecimento de vínculo de emprego (com pagamentos conexos) por "desvirtuamento" de contratação administrativa temporária é da Justiça do Trabalho;
-ainda que haja nulidade da contratação administrativa temporária (por ofensa ao art. 37, II e IX, da CF), prevalece a natureza jurídica administrativa do liame segundo definição autônoma do ente-político insuscetível de substituição por definição do Judiciário.
Notas
- Turma do ano de 2005.
- RO 0959/2005-005-24-00-9, Relator Des. Federal do Trabalho Amaury Rodrigues Pinto Júnior.
- O reconhecimento do desvirtuamento da contratação temporária usualmente está acompanhado da nulidade decorrente do art. 37, §2°, da CF atraindo a incidência da súmula 363 do TST.
- Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa, Francisco Ferreira Jorge Neto. O empregado público. São Paulo: LTr, 2002, p. 15.
- Di Pietro, Maria Sylvia. Direito administrativo – São Paulo: Atlas, 2002, p. 434.
- Infensa à interferência do Poder Judiciário – exegese do art. 2° da CF.
- Conforme legislação específica.
- Não raro temos decisões que sustentam, pelo desvirtuamento, haver vínculo de emprego mesmo quando o ente público, por lei, definiu o regime administrativo tanto para os temporários quanto para os de vínculo efetivo, o quê, sem dúvida, configura substituição indevida da vontade do ente-político pela do Judiciário.