A licitação constitui um procedimento administrativo, de assento constitucional (art. 37, XXI), fundamentada na moralidade administrativa e na igualdade de oportunidades entre os interessados em contratar com a Administração, com vistas a selecionar a melhor contratação para o Poder Público. Apesar de a licitação ser obrigatória, há exceções de duas espécies: casos de inexigibilidade de licitação e casos de dispensa de licitação. Nestes haverá contratação direta de determinado particular.
Como salienta Celso Antônio Bandeira de Mello, "ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei". [01]
No mesmo sentido, eis a posição do Supremo Tribunal Federal firmado na ADIN N.º 3.070-RN, Relator Min. Eros Grau:
(...) A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso — o melhor negócio — e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (...)
Tal procedimento é "abrandado" quando a contratação da Administração tiver que se dar no exterior. Neste caso, aplicar-se-á o art. 123 da Lei 8.666/93, o qual enuncia que "em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei...". Alguns destes princípios estão previstos no art. 3º, in verbis:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. (grifamos)
Por óbvio, a determinação legal de que, nas licitações e contratações realizadas no estrangeiro, as repartições da República Federativa do Brasil atendam os princípios básicos da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, não afasta a incidência dos princípios constitucionais que balizam toda a atuação da Administração Pública. Em verdade, os princípios da Lei n.º 8.666/93 devem ser lidos em consonância, especialmente, com o caput do art. 37 da CF/88, in litteris:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...
O art. 123 da Lei n.º 8.666/93 não afasta também os demais preceitos norteadores de toda atividade administrativa, v.g. as Leis 4.320/64 (dispõe sobre a atividade financeira do Estado); 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Assim, a Administração Pública, mesmo em território estrangeiro, está vinculada a inúmeros preceitos normativos pátrios. Estes regem sua atuação como um todo.
É imperioso assim, com base nos princípios constitucionais e legais, vincular o administrador no exterior a um procedimento administrativo prévio, assim como é imposto ao administrador em território nacional. De outra forma, não será possível dar aplicabilidade aos princípios se não se observar determinados preceitos da Lei 8.666/93, sempre, com as ponderações que o caso concreto impuser.
É importante lembrar que a República Federativa do Brasil no exterior, atuando através de suas repartições (embaixadas e consulados, por exemplo), deve obedecer aos limites impostos pelas leis locais. Também, não se pode invocar a supremacia do interesse público sobre o privado, fundado na soberania estatal, além dos ditames traçados nos tratados internacionais celebrados e ratificados, pelo acreditado e acreditante, sobre a matéria.
Quer-se dizer que todos os preceitos da Lei Geral de Licitações Públicas que impliquem em sujeição dos particulares à nossa Administração Pública devem ser interpretados com as devidas ressalvas, quando não devam ser afastados no caso concreto.
Comentando o art. 123 supratranscrito, o prof. Marçal Justen Filho elucida que, nas contratações realizadas por repartições no exterior, "elevar-se-á acima de tudo o princípio da seleção da melhor contratação, a ser firmada com particular idôneo" [02]. Ora, para assegurarmos a melhor contratação para a Administração Pública e garantir a idoneidade do contratado, necessário se faz fixar os preceitos do procedimento seletivo.
Nesta linha de raciocínio, entendemos que a fase procedimental interna e externa da licitação devem ser aplicadas à risca pelas repartições brasileiras no exterior, uma vez que não implicam em ônus para os particulares, mas servem para garantir a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade e a probidade administrativa.
Assim, necessitando adquirir qualquer bem (material de escritório automóveis, mobiliário etc.) ou serviço (telefonia, terceirização de mão de obra etc.) a repartição brasileira no estrangeiro deverá instaurar procedimento licitatório, verificar o valor estimado do contrato, convertê-lo em real e, a partir deste, selecionar a modalidade da licitação, conforme os parâmetros do art. 23 da Lei n.º 8.666/93, ad litteran:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
Na dúvida, recomendamos utilizar o procedimento da concorrência, modalidade que demanda formalismo mais acentuado, caracterizada, basicamente, por permitir a ampla publicidade e a universalidade no processo de seleção. Acerca dessas características, leciona Hely Lopes Meirelles [03]:
Universalidade: é a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer interessados na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer outro órgão público. A lei nacional é clara no conceituar a concorrência como a modalidade de licitação em que se admite a participação de qualquer licitante através de convocação da maior amplitude, diversificando-a da tomada de preços, restrita aos interessados previamente cadastrados, observada a necessária habilitação. Assim sendo, além dos comprovantes da capacitação jurídica, técnica e financeira, bem como da regularidade fiscal, é inadmissível a exigência de quaisquer outros requisitos para participar da concorrência, tais como registros especiais, porque isso infringiria o princípio da universalidade, que é inerente a essa modalidade de licitação.
Ampla publicidade: a ampla publicidade da convocação para a concorrência é requisito essencial, por relacionar-se com o princípio da universalidade. O que a lei exige é a divulgação da abertura da concorrência com a maior amplitude possível e desejável, tendo em vista o vulto e a complexidade do seu objeto. Para tanto, a Administração poderá usar de todos os meios de informação ao seu alcance para essa divulgação, por tantas vezes quantas julgar necessárias. O que não se lhe permite é desatender ao mínimo de publicidade, consistente na convocação dos interessados pela imprensa oficial e particular, nem sonegar o edital e seus anexos aos interessados. Se o fizer, a Administração exporá o procedimento licitatório e o contrato subseqüente à invalidação.
No mesmo sentido, em sendo o caso dispensa ou inexigibilidade de licitação, deverá o administrador apresentar as justificativas pertinentes e instruir o processo com os documentos que a situação demandar. Necessária, enfim, a observância do art. 26 da Lei n.º 8.666/93.
Em razão da inexistência de supremacia do interesse público sobre o privado, pelo menos não como a vemos no território nacional, salientamos a necessidade de diferenciar o regime jurídico aplicável ao procedimento seletivo prévio (licitação) ao do contrato e seu regime jurídico.
Nada impede, assim, que a licitação ou seu afastamento sejam realizados sob a égide de uma lei e a contratação de outra. Na verdade, é isso que quase sempre ocorre quando a contratação é realizada no exterior, principalmente quando inexiste certame licitatório. [04]
Em geral, segundo orientação do TCU [05], os contratos administrativos são regidos por normas de direito público. Mas, há contratos celebrados pela Administração Pública que têm seu conteúdo regulamentado por normas de direito privado, como, por exemplo, os de locação (em que a Administração Pública seja locatária).
Nesses contratos, a Administração pode aplicar normas gerais de direito privado, mas deve observar, quando possível, os artigos 55, 58 a 61 e demais regras pertinentes da Lei n.º 8.666/93.
Afora isto, conforme o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil [06], no que concerne à qualificação, à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro e ao regime das obrigações, vigora a máxima locus regit actum, isto é, sujeitam-se à lei do país em que se constituem. As cláusulas contratuais que disciplinarão o contrato, ao longo de sua vigência, deverão ser analisadas à luz de legislação local, não deixando de ser verificados, para celebração, os princípios pátrios.
O contrato celebrado pela repartição governamental no exterior será regido, precipuamente, pela legislação local, uma vez que "toma as vestes de contrato comercial comum". [07] Ou seja, o contrato celebrado pela República Federativa do Brasil não é contrato administrativo em sentido estrito, mas contrato de direito privado, no qual, à evidência, as partes contratantes estão em pé de igualdade.
Pela mesma razão, não há em que se falar em cláusulas exorbitantes, uma vez que estas são características próprias dos contratos administrativos, nos quais, repita-se, a Administração Pública aparece dotada com supremacia sobre os particulares.
Da mesma forma, o foro para resolver possíveis conflitos decorrentes do contrato poderá ser o local, se não firmado de forma diferente. Não há como se exigir, em um contrato regido por normas de direito privado, o foro privilegiado da Administração Pública brasileira, nos parâmetros do §2º do art. 55 da Lei 8.666/93.
Ressaltamos, inclusive, a possibilidade de se firmar compromisso arbitral, tendo em vista estarmos diante de contratos de direito privado, dispondo, em geral, sobre direitos disponíveis.
Cremos que, somente desta forma, atendidos todos estes princípios e normas, estará o administrador público brasileiro a zelar pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência da autuação administrativa no estrangeiro.
Nestes termos, chamamos atenção para o assunto que merece maiores debates e estudos, até porque a República Federativa do Brasil tem ampliado suas relações internacionais, com a abertura de diversas repartições no estrangeiro, às vezes "favorecidas" com ausência de quaisquer atos de fiscalização e tomadas de contas pelos órgãos de controle.
REFERÊNCIAS:
BITTENCOURT. Sidney. Estudos sobre Licitações Internacionais. 2ª edição, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Temas e Idéias Editora, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª edição. São Paulo: Dialética, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.
MELO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos, Orientações Básicas. 3ª edição, revista, atualizada e ampliada. Brasília: 2006.
Notas
- Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.466.
- Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª edição. São Paulo: Dialética, 2004, p. 644.
- Direito Administrativo Brasileiro. 21ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, pp. 284-285.
- BITTENCOURT. Sidney. Estudos sobre Licitações Internacionais. 2ª edição, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Temas e Idéias Editora, 2002, p.160.
- In Licitações e Contratos, Orientações Básicas. 3ª edição, revista, atualizada e ampliada. Brasília: 2006, p.265.
- Art. 9º, LICC: Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
- Idem, p. 157.