A presença da violência ou grave ameaça merece análise bem apurada nos crimes de furto e roubo, não apenas para esclarecer a distinção entre ambos, mas até para elucidar o momento e com que fim apresenta-se, de modo a possibilitar a compreensão de qual figura de roubo que se depara.
A grande diferença entre os delitos dos arts. 155 e 157 do Código Penal, sem qualquer dificuldade em sua compreensão, reside no fato de que o roubo, para sua concretização, exige que a subtração da coisa alheia móvel ocorra mediante grave ameaça ou violência a pessoa, enquanto que o furto apenas reclama a ocorrência da conduta de subtrair. Assim, o furto pode ocorrer sem a percepção da vítima no momento, o que não pode acontecer no roubo, pois naquele a pessoa somente sofre a perda do bem, enquanto neste, além da perda, também sofre a violência ou a grave ameaça.
Tratando-se especificamente do ilícito do art. 157 do Código Penal, o roubo próprio, previsto no caput do artigo mencionado, para sua configuração, exige que a violência ou grave ameaça ocorra para possibilitar a subtração do bem, enquanto que no roubo impróprio, descrito no § 1º do artigo referido, primeiro ocorre a retirada do bem da vítima e, logo após, há a violência ou grave ameaça para garantir a manutenção da posse da coisa subtraída. Portanto, a distinção entre ambos figura no momento em que ocorre a violência ou grave ameaça, ou melhor, qual a finalidade que ela apresenta na realização do delito, se para tornar possível a retirada do bem da esfera de seu legítimo possuidor (roubo próprio), se para assegurar a permanência da coisa subtraída na posse do agente (roubo impróprio).
Todavia, há outra questão importante, pois o tipo do § 1º do art. 157 do Código Penal tem, como elementar, a prévia ocorrência da subtração. Assim, na hipótese de ocorrer tentativa de subtração e uso de violência ou grave ameaça para possibilitar a fuga do agente, por observância ao princípio da legalidade, tem-se afastada a figura do roubo impróprio.
Aliás, a própria figura da tentativa no roubo impróprio é muito discutida na doutrina. Aqueles que não admitem a tentativa nesse tipo de crime sustentam que a consumação dá-se com o emprego da violência ou grave ameaça, por isso, não existindo o uso de um desses meios, restará apenas furto tentado ou consumado. Por outro lado, aqueles que aceitam a tentativa argumentam que pode configurar-se em duas situações: 1ª) efetuada a subtração do bem, o sujeito tenta empregar violência ou ameaça para manter a posse; 2ª) empregada a violência ou ameaça após a retirada da coisa, o agente não consegue mantê-la em sua posse, ou seja, não consegue a posse tranqüila.
Sobre o tema, transcrevo a lição de Damásio E. de Jesus [01], o qual, inclusive, posiciona-se pela impossibilidade da tentativa:
"(...)
Há duas posições: 1ª) O roubo impróprio não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo furto tentado ou consumado. (...) É a nossa posição; 2ª) o roubo impróprio admite a forma tentada: (...). Isso ocorre quando o sujeito, tendo efetuado a subtração patrimonial e antes da consumação, tenta empregar violência contra pessoa (...), ou quando, empregada a violência após a "tirada" da coisa, não consegue consumar a subtração (...)."
Corroborando o entendimento da impossibilidade da tentativa no roubo impróprio, segue o precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § § 1º E 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO MAJORADO. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.
I - O crime previsto no art. 157, § 1º, do Código Penal consuma-se no momento em que, após o agente tornar-se possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a tentativa.
(Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).
(...) [02]
De outra parte, mesmo para aqueles que admitem a figura da tentativa no roubo impróprio, observa-se que tal hipótese somente é aceita após ocorrida a retirada do bem. Por conseguinte, no caso de a subtração não se consumar, ser apenas tentada, resta afastado o tipo do § 1º do art. 157 do Código Penal.
Acerca da questão, reproduzo o registro de Júlio Fabrini Mirabete [03]:
Subtração tentada e violência posterior: concurso de crimes - TJSP: "Não ocorre o roubo impróprio se precedentemente à violência não chegou sequer a haver subtração" (RT 548/310). TACRSP: "Se a subtração é apenas tentada e há violência ou ameaça na fuga, o crime será de furto em concurso com crime contra a pessoa e não tentativa de roubo" (RT 711/346). TARS: "É amplamente dominante entre os doutrinadores a tese segundo a qual, se a subtração é apenas tentada e há violência na fuga, caracteriza-se o crime de furto tentado em concurso com o crime contra a pessoa e não tentativa de roubo, muito menos de roubo consumado" (JTAERGS 70/94). (...)
Portanto, no caso de haver tentativa de subtração de bem móvel alheio e, após, uso de violência ou grave ameaça a pessoa com o fim de garantir ou possibilitar a fuga do agente, tem-se configurado o concurso material de furto tentado com o crime de ameaça.
Notas
- JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 13ª edição. Saraiva: São Paulo, 2002, p. 575
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 39220/RJ. Relator: Min. Felix Fischer, publicado no DJ de 26/09/2005, p. 414. Disponível em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200401547679&dt_publicacao=26/09/2005>. Acesso em: 07/10/2008.
- MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado. 3ª edição. Atlas: São Paulo, 2003, p. 1.179