1. Intróito
Instrumento de relevante pacificação social, a ação civil pública vinha se desenvolvendo a passos largos, quando então o Estado brasileiro enseja os primeiros sinais de arrependimento, emitindo, nos idos de 1997, mais uma de suas criativas Medidas Provisórias. Vem a lume a MP 1570-5, de 21 de agosto de 1997, posteriormente convertida na Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, mais um capítulo de restrições à tentativa de prover o atendimento jurisdicional de forma coletiva, poupando o nosso falido sistema jurisdicional e prevenindo decisões contraditórias sobre a mesma matéria, num límpido sinal de isonomia.
Dentre as artimanhas do Poder Central, o art. 2º da citada MP traz a estranha limitação da coisa julgada aos limites de competência territorial do órgão prolator, passando então a ser o novo artigo 16 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, a Lei da Ação Civil Pública.
Art. 2º O art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (grifo nosso)
A partir de então, doutrina e jurisprudência passam a se digladiar, a primeira em permanente questionamento de tão contraditório, impreciso e arbitrário dispositivo; ao passo que a segunda, produto final do pensamento das cortes, divide-se ao meio, entre o aceite e a repulsa, tal qual encontra-se hoje o Superior Tribunal de Justiça, e é justamente esse tribunal que tem a missão constitucional de apresentar o caminho certo, visto ser o pacificador da interpretação da legislação federal [01].
O ataque governamental à ACP teve como escopo limitar os efeitos das decisões de mérito, especificamente as procedentes e as improcedentes, essas últimas ressalvadas quando decorrentes de insuficiência de provas, portanto, secundum eventum probationis.
Desse modo, uma decisão proferida em Ribeirão Preto-SP, por uma das varas federais do TRF-3, quando concernentes, por exemplo, a dano ambiental decorrente da emissão de gases tóxicos por uma indústria de produtos químicos, ainda que proferida no bojo de uma ação coletiva, tem seus efeitos limitados a essa Vara Federal, expurgando o caractere coletivo de uma ação pública. Assim, os cidadãos domiciliados em Franca-SP, atingidos pelo mesmo gás tóxico, transportado pelas correntes de ar, terão que esperar a manifestação dos possíveis legitimados à propositura de uma ação coletiva, para que o mesmo direito seja reconhecido, em novo e longo processo judicial, correndo até o risco de que o mesmo fato tenha decisão diferente. Incrível, mas a lógica perdeu espaço para a arbitrariedade.
2. Os efeitos da coisa julgada Erga Omnes.
Cumpre-nos tecer algumas breves considerações sobre os efeitos da coisa julgada erga omnes nas decisões de mérito em ACP.
Originariamente, o artigo 16 da LACP estipulava os efeitos erga omnes das decisões de procedência e de improcedência, salvo essa última quando decorrente de insuficiência de provas (medida essa claramente protetiva à sociedade), sem qualquer limitação, portanto, exatamente como podem se alastrar os verdadeiros efeitos de uma decisão em ação coletiva.
O afamado doutrinador LIEBMAN [02] trouxe clara distinção entre o efeito declaratório da coisa julgada, esse sim efeito da coisa julgada, e a autoridade da coisa julgada, ou seja, a sua indiscutibilidade, nada mais que a estabilização da lide entre aqueles que participaram do embate processual, quando incidente a preclusão processual. Porém, o aspecto declaratório da coisa julgada é um efeito natural dessa decisão, impossível de ser limitado, sob pena de se estar limitando o próprio exercício jurisdicional.
André Dias Fernandes [03] consegue muito bem dilapidar a verdadeira jóia que existe no âmago da coisa julgada, com base nos ensinamentos de LIEBMAN, distinguindo a eficácia natural da sentença, essa sem limites, e a autoridade da coisa julgada, oponível tão somente àqueles que participaram da relação processual, conforme citação do jurista italiano [04]:
A eficácia geral da sentença decorre tão singela e naturalmente do caráter público universalmente reconhecido à administração da justiça, que não há necessidade de nenhuma norma especial que expressamente a sancione [05].
Em vista de tal cenário, pode-se compreender que a tentativa do legislador em frear o avanço das ações coletivas não tem força doutrinária, pois a restrição da força declaratória de uma decisão, independente de estar dotada da qualidade de coisa julgada, ofende muito mais do que a lógica, atenta contra a própria distribuição da justiça, quando no exercício do direito subjetivo da apreciação de tutelas coletivas.
3. O art. 21 da LACP e o art. 93 do CDC.
A ponte de ouro entre os dois diplomas protetivos das relações coletivas, a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, estabelecida pelo artigo 21 da LACP, foi a solução para prover uma interpretação lógica à imprópria alteração da LACP, modificação essa atualmente vigente por força da lei 9.949/1997.
Segundo Marcelo Abelha Rodrigues [06], o melhor entendimento do malfadado artigo 16 da LACP está em considerar tal limitação como uma regra de competência, e para tanto, devendo ser observado o art. 93 do CDC, dispositivo que traz a regra de competência territorial para ações coletivas, tendo como base a extensão do dano, ou mesmo de seu potencial dano, em função das demandas preventivas.
Nesse modelo de definição de competência, danos regionais e nacionais estabelecem competência em foro da Capital de Estado ou do Distrito Federal, ao passo que dano local impõe foro do lugar do dano.
Desse modo, sendo uma regra de competência, cabe ao julgador, preliminarmente, analisar a sua competência, em face da extensão do dano ou de seu potencial alastramento. Porém, há que se ter especial observância do art. 2º das LACP, pois este qualifica a competência dessas ações como funcionais, apesar de defini-las pelo aspecto territorial. Nada mais quis o legislador que a competência territorial fosse absoluta, e para tanto, qualificou-a como funcional, simples técnica legislativa, apesar de questionável qualidade técnica. Em precisa conclusão, traz Marcelo Abelha Rodrigues [07]: "Portanto, bastaria o legislador ter dito, como no art. 209 do ECA (Lei 8.069/90), que a competência é do local do dano, só que de natureza absoluta".
A melhor interpretação do art. 16 da LACP realmente é a de que este dispositivo complementa o art. 2º, sendo então uma regra de competência, devendo ser aplicada em conformidade com o art. 93 do CDC, onde o órgão jurisdicional será definido pela extensão do dano; mas nunca como uma restrição ao aspecto declaratório de uma sentença com trânsito em julgado, esse sim, um dos alicerces da estrutura jurisdicional universal.
4. O STJ e a restrição dos efeitos da coisa julgada em ACP.
Duas recentes decisões no âmbito do STJ retratam a melhor reprodução de quanto essa calorosa batalha da limitação dos efeitos da coisa julgada em ACP tem produzido na jurisprudência e doutrina brasileiras.
Trata-se do AgRg nos EREsp 253.589/SP, decisão do dia 04 de junho de 2008, e do REsp 411.529/SP, decisão do dia 24 de junho de 2008, apesar da espantosa proximidade calendárica, há imensa separação doutrinária.
Importante salientar que o primeiro julgado citado é proveniente da Corte Especial do STJ e em recurso específico que procura harmonizar a jurisprudência nacional diante de desencontros da interpretação de lei federal – os Embargos de Divergência; e o segundo, em Recurso Especial, porém de órgão fracionado, a Terceira Turma do STJ, ainda que também fundado em dissídio jurisprudencial. Da análise das decisões, sem dúvida, o julgado da Terceira Turma enfrentou de forma leal e serena a problemática, com incomparável qualidade doutrinária, marco essencial na evolução da melhor interpretação do artigo 16 da LACP.
No REsp 411.529/SP, em magistral voto da Relatora, Ministra NANCY ANDRIGHI, a teoria italiana cintila aos olhos dos mais legalistas, de tal sorte que se torna impossível manter-se sob o feroz julgo da literalidade do artigo 16 da ACP.
A questão que envolve o REsp 411.529/SP é bem mais ampla do que o específico questionamento da melhor interpretação do art. 16 da ACP, pois também discute a aplicação de tal diploma legal, a Lei 7374/1985, para as ações coletivas em direitos individuais homogêneos, assunto que não é objeto desse artigo.
No item II-2 da decisão da notável Ministra, abre-se espaço para tratar do melhor entendimento da triste tentativa de limitar o ilimitável, ou seja, restringir o efeito declaratório de uma decisão judicial, especialmente naquelas dotada de efeitos erga omnes.
Inicia a Ministra com preciosa premissa:
Isso porque, ao estabelecer que a sentença "fará coisa julgada nos limites territoriais do órgão prolator", a referida norma acabou por regular apenas e tão somente o fenômeno da coisa julgada, que é absolutamente distinto da eficácia da sentença. (grifos no original)
A Relatora então passa a perfilar pela doutrina italiana de LIEBMAN, demonstrando o já detalhado por esse artigo: a vital diferença entre a eficácia de sentença, força imperativa estatal, e a qualidade de sua imutabilidade perante as partes envolvidas na relação processual, ou seja, o fenômeno da autoridade da coisa julgada.
Conclui com maestria:
Dessa lição, extraem-se três noções fundamentais: (i) a eficácia da sentença, por ser distinta da eficácia da coisa julgada, se produz independentemente desta; (ii) a eficácia da sentença, desde que não confundida com a figura do trânsito em julgado, não sofre qualquer limitação subjetiva: vale perante todos; (iii) a imutabilidade dessa eficácia, ou seja, a impossibilidade de se questionar a conclusão a que se chegou na sentença, limita-se às partes do processo perante as quais a decisão foi proferida, e só ocorre com o trânsito em julgado da decisão. (grifos no original)
O objetivo do legislador fora realmente limitar os efeitos da coisa julgada nas ações coletivas, quando interpostas mediante o instrumento da ACP, é triste dizer que tal intento não logrou êxito, ao menos diante de séria doutrina jurídica. O insucesso decorre tanto de possível falha redacional, quanto o legislador intentou uma limitação da força declaratória, mas a consignou ao fenômeno da coisa julgada; bem como por sua impropriedade jurídica, frente à doutrina de LIEBMAN.
Em seu voto vista, o eminente Ministro CASTRO FILHO, ombreando a Ministra NANCY ANDRIGHI, traz a interpretação lógica, ao compreender a necessária e natural expansão da coisa julgada em ações coletivas como cerne próprio de ações dessa natureza:
A meu ver, essa orientação mostra-se mais consentânea com o escopo da ação coletiva, no sentido de evitar a proliferação de demandas desnecessárias, exigindo múltiplas respostas jurisdicionais quando uma só poderia ser suficiente.
E nós vamos ainda mais longe, pois a ausência de efeitos erga omnes à eficácia da decisão de mérito em ações coletivas, deixando de abarcar situações idênticas, fulmina-se com a real utilidade de tais instrumentos, sob risco de se alienar o próprio direito subjetivo à tutela coletiva.
Por fim, outra questão ainda merece pleno debate e que fora abordada no voto vista do Ministro SIDNEI BENETI, ainda no REsp 411.529/SP. Trata-se da permanente modificação do "órgão prolator" da decisão em ACP (e como em qualquer processo passível de recurso), quando então os efeitos da decisão irão, paulatinamente, sendo dilatados, numa permanente alteração dos efeitos da decisão, gerando, consequentemente, modificações no aspecto subjetivo da demanda.
A interpretação acima pode ser detalhada como a constante evolução do âmbito de abrangência territorial da decisão num processo em ACP, em função da simples interposição de recursos, quando também se dilata o aspecto subjetivo da relação processual, pois novos sujeitos passam a serem submetidos a nova decisão, que agora passa a ser originada de um órgão de maior abrangência, um tribunal regional ou estadual e, na próxima fase, um tribunal nacional, mas isso sem qualquer oportunidade de manifestação dos novos sujeitos (segundo a doutrina que dá interpretação literal ao art. 16 da ACP). Numa primeira escala processual, os efeitos de possível decisão se restringem às pessoas domiciliadas no território de competência do órgão de primeira instância, mas pelo simples fato de que houve impetração de recurso, passam a fazer parte da lide novos coadjuvantes, com total possibilidade de serem submetidos à nova decisão.
Preliminarmente, exsurge fácil vício de rompimento ao contraditório, ao se incluir novos sujeitos numa demanda, sem sua perfeita manifestação. Essa é a face mais tenebrosa, quando na abordagem legalista do art. 16 da LACP, mas que nenhum dos adeptos positivistas se encoraja a enamorar.
Diametralmente oposta é a situação sob as lentes de LIEBMAN, pois que, desde o início do processo, os sujeitos representados pelo legitimado coletivo já estão abarcados pelos efeitos da decisão, ainda que recursos sejam interpostos a tribunais de maior envergadura de competência, isso como em qualquer processo, sem grandes invenções.
Por outro lado, não há, nos termos do art. 16, interpretação que disponha que os efeitos da decisão em ACP sejam restritos ao "órgão prolator" da sentença em primeiro grau, independente da impetração de recursos, pois que a norma expressa, de forma límpida: "nos limites da competência territorial do órgão prolator", esse pode ser um juízo singular, monocrático ou um tribunal, desse modo, sempre a se modificar, a cada momento em que se altera o dito "órgão prolator". Reforça tal obrigatória modificação dos efeitos territoriais, assim que recursos são interpostos no âmbito de uma ACP, o compulsório efeito substitutivo da decisão impugnada, quando em análise de error in iudicando [08] por tribunal, expurgando a decisão reformada do universo jurídico, restando apenas a nova decisão: monocrática ou acórdão.
Tal dilatação subjetiva da lide, em função da natural corrida processual, diante da impetração de recursos, sempre em direção aos tribunais nacionais, demonstram a impropriedade da limitação territorial da coisa julgada em ACP, como bem expressa o Ministro SIDNEI BENETI:
7.- Por fim, a própria potencialidade do julgamento do REsp 293407-SP, de que Relator o E. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, lembrado pelo primeiro voto divergente, vem, a rigor, no sentido do caráter nacional no presente caso, dada a peculiaridade de nele, no presente caso, repita-se, o julgamento final da matéria haver-se dado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, que, em última análise, se torna o "órgão prolator" do julgamento do caso, restando evidente que a orientação dele emanada é para todo o país. (grifo nosso)
Vinte dias antes do julgamento do REsp 411.529/SP, a Corte Especial do STJ acabara de considerar a interpretação do art. 16 da LACP realmente como limitadora dos efeitos da decisão em ACP, no aspecto territorial, em função do órgão prolator. Depreende-se que o julgado considera a decisão em primeira instância como definidora dos efeitos territoriais da decisão final do processo, sem se questionarem sobre a inexistência dessa sentença inicial, em função de efeito substitutivo dos recursos, quando em análise de error in iudicando.
O entendimento esposado pela Corte Especial do STJ foi qualificado como atual, a ensejar a aplicação do Enunciado nº 168 da Súmula desse tribunal, o que impede a análise de embargos de divergência, pois quando o acórdão recorrido atende à jurisprudência do próprio STJ, impossibilita-se o questionamento, por divergência, da interpretação vencedora. O Enunciado nº 168, in verbis:
Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.
Somente o tempo dirá, mas não há como retroceder diante do tão aprofundado julgado da Terceira Turma, que se fundamentou tanto em notável doutrina nacional, como nos venturosos ensinamentos de LIEBMAN, explorando ainda o estranho fenômeno da progressão contínua de eficácia dos efeitos da decisão, assim que recursos são interpostos.
Importante ainda adicionar a própria incongruência lógica que surge, na interpretação literal do art. 16, pois que se mantém o critério da competência do órgão prolator inicial, tendo por objeto uma sentença de primeira instância, ainda que essa decisão possa ser alienada, pois substituída pela decisão superior que lhe modifica, em situações que emerge o efeito substitutivo, especificamente em análise de error in iudicando. Ou seja, o critério definidor da eficácia territorial de uma decisão judicial é uma sentença, ainda que ela não mais exista, verdadeiro perpetuatio jurisdictionis, apesar de a autoridade julgadora inicial não mais deter competência, pois o dever de decidir passa ao tribunal, tendo esgotado o exercício jurisdicional na instância inferior.
A interpretação mais apropriada para o artigo 16 da LACP sem dúvida é a perfilada por Marcelo Abelha Rodrigues e as constantes nos votos vencedores do REsp 411.529/SP, onde se mantém a eficácia declaratória da decisão judicial, em decorrência da Força Cogente Estatal, oponível a todos, conciliando as regras de competência territorial do CPC, art. 93, com o artigo 2º da LACP, sob o comando do art. 21 da LACP, portanto, com qualidade de competência absoluta, o que equivale a dizer que a extensão do dano é que definirá a competência para o caso concreto, fazendo com que a decisão proferida abarque toda a coletividade, sem confundir a possível limitação da autoridade da coisa julgada àqueles que participaram da lide, interpretação residual do art. 16 e única possível, diante do atual sistema jurisdicional brasileiro. Interpretação contrária é admitir a progressiva expansão territorial da eficácia da decisão, assim que recursos são interpostos, ou a sobrevivência virtual de uma decisão de primeira instância inexistente, quando substituída por acórdão ou decisão monocrática de tribunal.
Afirmam os guerreiros da antiguidade que: "a verdade é invencível e sempre chegará ao topo da montanha, ainda que para isso demande longos anos...".
Notas
- Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
- DIDIER Jr, Fredie. Curso de direito processual civil. 1ª ed. Salvador: Edições Jus Podivm, 2006, v. 3, p. 483.
- FERNANDES, André Dias. Eficácia das decisões do STF em EDIN e ADC. 1ª ed. Salvador: Edições Jus Podivm, 2009, p. 162.
- LEIBMAM, Enrico Tullio, apud FERNANDES, André Dias. Op. cit. p. 164.
- LEIBMAM, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. 3ª ed. brasileira. Trad.: Ada Pellegrini Grinover, Alfredo Buzaid e Benevindo Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 170.
- RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ações constitucionais. 3ª ed. Salvador: Edições Jus Podivm, 2006, p. 378.
- RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit. p. 377.
- DIDIER Jr, Fredie. Op. cit. P. 55.
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.