Delitos contra o sigilo das operações de instituições financeiras.

Notas

1. "inc. XI- São invioláveis a intimidade, á vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando-se o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"; "inc. XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual"
2. O art.21 do Código Civil anota o seguinte: "Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma."
3. Aduz Bittar que a privacidade é "os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos" (BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989)
4. PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4ª. Ed. São Paulo: RT, 2007, p.535.
5. "Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar."
6. Aduz Prado que "... a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo – como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivado jurídico-constitucionalmente. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7ª. Ed. São Paulo: RT, 2007, p.138)
7. "Considera-se instituição financeira, para o efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários." (Art.1º da Lei nº7. 492 de 16 de junho de 1986). Adverte Prado: "Frise-se que a questão do sigilo não se limita ao sigilo bancário; estende-se também às instituições financeiras- sigilo financeiro. De fato, com o decorrer do tempo, a dinâmica das operações e sua complexidade ampliaram ‘o universo bancário para uma rede maior de instituições também destinada a operações ligadas às finanças públicas e privadas’" (PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico. 2ª. Ed. São Paulo: RT, 2007, p.260).
8. Ibid. Idem. p. 256.
9. "Trata-se do direito fundamental à autodeterminação informativa-tutela de dados automatizados de caráter pessoal-, quer dizer, do direito personalíssimo que tem toda pessoa de exercer o controle sobre sua informação pessoal e sobre os dados armazenados (v.g., dados relativos ao consumo e aos consumidores, comércio eletrônico etc.) pelos meios informáticos" (Ibidem. p. 257)
10. Neste sentido, Luiz Régis Prado, op. cit., p.258: "A privacidade tem abrangência maior que a intimidade. Diz respeito à proteção individual contextualizada socialmente, isto é, resguardam-se as relações interpessoais da publicidade. Deve ser entendido como ‘os níveis de relacionamento social que o indivíduo habitualmente mantém oculto em geral, dentre eles: a vida familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos dos negócios. Assim, dentro desta esfera teríamos demarcado o território próprio da privacidade, formado por relações marcadas pela confidencialidade’. De seu turno, a intimidade ‘consiste na tutela jurídica do campo, área ou esfera circundante da pessoa física ou jurídica, em que há necessidade natural de exclusão de terceiros para que possibilite ao sujeito erigir sua própria e exclusiva identidade, em fomento a livre construção dos demais atributos da personalidade. ’"
11. FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos- A honra, A intimidade, A vida Privada e a Imagem Versus a Liberdade de Expressão e Informação. 2ª. Ed. Porto Alegre: Antonio Fabris Editor, 2000, p.140.
12. Alexy, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 1ª. ed., 3ª. Reimpr. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p.350. Disponível em internet: <HTTP://jusvi.com.artigos\31767>
13. "A inviolabilidade do sigilo de dados (art.5º, XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art.5º, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio da exclusividade..." (Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 7ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.83)
14. "Exatamente por versar sobre direito individual, não se pode admitir que haja interpretações ampliativas sobre a matéria. A interpretação será restritiva, ainda mais em se tratando de ordenamento jurídico-penal, em que deve haver respeito ao princípio da legalidade. Sua limitação é ainda mais necessária. (PRADO, Luiz Regis. Ciências Penais. V. 5. ABPCP. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.147-148)
15. PRADO, Luiz Regis. op. Cit., p.154. No caso de violação de Direito Fundamental "a intervenção na esfera do sigilo do cidadão, com maior cuidado e ponderação se deverá agir, para só permitir a intervenção na parte absolutamente necessária da quebra desse sigilo, resguardando-se delas as parcelas estranhas ao que se necessite trazer especificamente aos autos para se embasar a acusação." (TAVAREZ, Juarez. A violação ao sigilo bancário em face da proteção da vida privada. RBCCrim 1\107 e 110, São Paulo 1993)
16. Quanto ao princípio da reserva legal anota Luiz Regis Prado: "Pelo princípio da reserva legal que a intervenção penal deve estar disponível pelo domínio da lei stricto sensu – império da lei (arts.5º, XXXIX, da CF, e 1º do CP), como forma de evitar o exercício arbitrário e ilimitado do poder estatal de punir." (PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico – Penal e Constituição. 3ª. Ed. São Paulo: RT, 2003, p.67)
17. Anota Nucci: "Não se pode admitir a decretação da quebra do sigilo sem motivação ou termos lacônicos de conteúdo (ex: ‘conforme representação formulada pela autoridade policial, decreto a quebra...’), afinal todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas (art.93, IX, CF), em especial, aquelas que lidam com os direitos e garantias humanas fundamentais, causando arranhões, por vezes necessários..." (Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais e comentadas. São Paulo: RT, 2007, p. 956)
18. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p.263
19. NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p.954. "Uma vez presente qualquer dessas hipóteses autorizadas pelo mencionado texto legislativo, a conduta se torna não Sá atípica como permitida." (PRADO, Luiz Regis. op. cit., p.153)
20. "A finalização do §4º, ao se referir à ‘fase do inquérito ou do processo judicial’ e elaborar um rol de crimes especiais, demonstra a importâncias dos fatos investigados para se violar o sigilo de alguém." (Nucci, Guilherme de Souza. op. cit., p.954)
21. "É de se observar que o dever de sigilo estende-se ao Banco Central do Brasil no que se refere ‘às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições’ (art. 2º da LC 105\2001)... Essa Disposição aplica-se também a Comissão de Valores Mobiliários, ‘quando se tratar de fiscalização de operações e serviços de mercados imobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas." (PRADO, Luiz Regis. op. cit., p.155)
22. "TRIBUTÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO POR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. IRRETROATIVIDADE DA LEICOMPLEMENTAR Nº 105/2001... 2. Apenas a partir da vigência da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, é possível o acesso às informações bancárias do contribuinte na forma instituída pela Lei nº 10.174/2001, ou seja, sem a requisição judicial. A aplicação desse conjunto de normas para a obtenção de dados relativos a exercícios financeiros anteriores sem autorização judicial, como é o caso dos autos, implica ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. 3. Assim, não pode a autoridade fazendária ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar nº 105/01, sem o crivo do judiciário. 4. Recurso especial provido." (STJ. REsp 531826 / SC
    RECURSO ESPECIAL 2003/0046133-9)
23. "... o bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso jurídico-penalmente protegido." (PRADO, Luiz Regis. op. cit. p.52)
24. NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p.953.
25. "Crime próprio ou especial é aquele que exige determinada qualidade ou condição pessoal do agente. Pode ser condição jurídica (acionista); profissional ou social (comerciante); natural (gestante, mãe); parentesco (descendente) etc." (Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v 1. São Paulo: Saraiva, 2000, p.148)
26. "Sujeito ativo é aquele que, em razão do seu ofício, viola o sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira de que tenha conhecimento. Ou seja, aquele que tem acesso às informações sigilosas sobre a operação ou serviço prestado pela instituição financeira é quem poderá pratica o crime em análise" (delito especial próprio (PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 264)
27. "Desse modo, se se entender que o art.4º da Lei nº7.492\86 é crime próprio (e não de mão-própria), praticado pelo gestor da instituição financeira, será possível o concurso de outras pessoas que não ostentem tal qualidade, como co-autores ou partícipes, desde que tenham consciência da qualidade daquele que com ela executa parte do iter criminis. (DELMANTO, Roberto, DELMANTO, Roberto Junior, DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.141.). Vale lembrar, o posicionamento do professor Luis Gracia Martín que "... que com base no preceito da Parte Especial ninguém pode ser punido como autor nem, devido à natureza acessória da participação, como cúmplice... Nessas hipóteses ocorre uma lacuna de punibilidade... Àqueles que agiram efetivamente como autores- seja diretos ou mediatos- falta a qualidade especial da autoria exigida pelo tipo e àquele que a possui a prática direta ou mediata do fato. Visto que nenhum dos sujeitos reúne a totalidade dos elementos do tipo, posto que esses aprecem divididos entre ambos, nenhum dos dois pode ser punido por não se verificar neles a hipótese de fato descrito pelo preceito da Parte Especial. A imposição de uma pena nesses casos ao sujeito qualificado, que não praticou ele mesmo o tipo, apenas poderia se basear em uma imputação de fato alheio, mas isso é proscrito pelo princípio da culpabilidade e pelo princípio da pessoalidade das penas e se aquele é uma pessoa jurídica é óbvio que não lhe pode ser imposta a pena." (MARTÍN, Luis Gracia. Instrumento de Imputação Jurídico-Penal na Criminalidade de Empresa e Reforma Penal. Revista de Ciências Jurídicas, nº1, 1998, p.7-8 – Tradução: Érika Mendes de Carvalho)
28. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 958
29. "Os requisitos do concurso são os que seguem: a) pluralidade de pessoas ou de condutas; b) relevância causal de cada conduta- nexo causal eficaz para o resultado; c) liame subjetivo ou psicológico entre às pessoas- consciência de contribuir para uma obra comum; d) identidade do ilícito penal- o delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para todos..." (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4ª. Ed. São Paulo: RT, 2007, p.160)
30. PRADO, Luiz Regis. op. cit. p.151
31. "... o objeto da ação vem a ser o elemento típico sobre o qual incide o comportamento punível do sujeito ativo da infração penal. Trata-se do objeto real (da experiência) atingido diretamente pelo atuar do agente. É a concreta realidade empírica a que se refere a conduta típica. (PRADO, Luiz Regis. op. cit., p.256)
32. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.225
33. "§ 3º O disposto neste artigo aplica-se à Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas."
34. "Art. 7º Sem prejuízo do disposto no § 3º do art. 2º, a Comissão de Valores Mobiliários, instaurado inquérito administrativo, poderá solicitar à autoridade judiciária competente o levantamento do sigilo junto às instituições financeiras de informações e documentos relativos a bens, direitos e obrigações de pessoa física ou jurídica submetida ao seu poder disciplinar."
35. "Frise-se que o dolo aqui deve ser entendido como dolo de fato natural (dolus bonus), despojado da consciência da ilicitude que pertence à culpabilidade (o chamado dolo normativo – dolus malus, que engloba a consciência da ilicitude, é próprio da teoria causalista). (PRADO, Luiz Regis. op. cit., p.102.
36. "O dolo é o elemento subjetivo geral dos fatos dolosos, o programa psíquico que produz a ação típica, mas não é o único componente subjetivo dos crimes dolosos. O legislador contemporâneo inscreve, freqüentemente, na dimensão subjetiva dos crimes dolosos, determinadas características psíquicas complementares diferentes do dolo, sob a forma de intenções ou de tendências especiais, ou de atitudes pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos." (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal, Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p.133)
37. PRADO, Luiz Regis. op. cit. p.267.
38. NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 959
39. "É necessário distinguir, desde logo, duas espécies dessas infrações: os crimes próprios e os crimes comissivos por omissão. Nos primeiros, o agente falta, com sua não atividade, a um comando da lei penal; nos segundos, com sua inatividade, dá lugar a que se produza um fato típico." (DOTTI, René Ariel. op. cit, p.309.
40. Assevera Luiz Regis Prado: "A segunda hipótese, retardar, também consubstancia delito omissivo próprio..." (op. cit., p.267)
41. "Delito comissivo: satisfaz-se com o simples agir- atividade positiva (ex.: arts. 121- homicídio; 129 – lesão corporal; 155 – furto; 171 – estelionato, CP; arts. 41, 50, Lei nº9.605\1998)"
42. "Assim, do ponto de vista conceitual a tentativa de omissão da ação é impossível; do ponto de vista conceitual, a tentativa de omissão de ação é impossível; do ponto de vista do princípio da legalidade, a punição da tentativa de omissão de ação, própria ou imprópria, é inconstitucional – e qualquer solução diferente passa, necessariamente, pela mudança da definição legal."
43. PRADO, Luiz Regis. op. cit. p.269
44. Com relação à prova ilícita Tourinho citando Ada Pelegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho assevera, assim se manifesta: "Já se afirmou que a atipicidade constitucional, com relação à normas de garantia, acarreta, em regra, como conseqüência, a sanção de nulidade absoluta. O menos que se poderia dizer, portanto, é que o ingresso da prova ilícita no processo, contra constitutionem, importa na nulidade absoluta dessas provas, que não podem ser tomadas com fundamento por nenhuma decisão judicial." (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. V. 1. 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.350)
45. RECURSO EM HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, CONTRA

SISTEMA FINANCEIRO E DE LAVAGEM DE DINHEIRO – INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES – QUEBRA DO SIGILO FISCAL DO INVESTIGADO – INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – REQUISIÇÃO FEITA PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL – ILICITUDE DA PROVA – DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS – TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO NÃO CONTAMINADOS PELA PROVA ILÍCITA – DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. I. A requisição de cópias das declarações de imposto de renda do investigado, feita de forma unilateral pelo Ministério Público, se constitui em inequívoca quebra de seu sigilo fiscal, situação diversa daquela em que a autoridade fazendária, no exercício de suas atribuições, remete cópias de documentos ao parquet para a averiguação de possível ilícito penal. II. A quebra do sigilo fiscal do investigado deve preceder da competente autorização judicial, pois atenta diretamente contra os direitos e garantias constitucionais da intimidade e da vida privada dos cidadãos. III. As prerrogativas institucionais dos membros do Ministério Público, no exercício de suas funções, não compreendem a possibilidade de requisição de documentos fiscais sigilosos diretamente junto ao Fisco.

IV. Devem ser desentranhadas dos autos as provas obtidas por meio ilícito, bem como as que delas decorreram. V. Havendo outros elementos de convicção não afetados pela prova ilícita, o inquérito policial deve permanecer intacto, sendo impossível seu trancamento. VI. Dado parcial provimento ao recurso. (STJ. RHC 20329 / PR RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2006/0225618-9)

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