No sistema jurídico brasileiro, como se sabe, não há regulamentação legal específica para a utilização de cartões de crédito e por isso as relações entre os titulares dos cartões e as empresas têm sido disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei de Usura, observado o conteúdo das Súmulas nº 283, 294 e 296 do Superior Tribunal de Justiça. Não raro, ademais, são invocados dispositivos das Leis nº 4.595/64, 9.613/98, 10.467/2002 (lavagem de dinheiro), da Lei Complementar nº 105/2001, da Instrução Normativa SRF nº 341/2003 e da Resolução nº 2.878 do Conselho Monetário Nacional.
A utilização do cartão de crédito como meio de pagamento envolve uma complexa rede de empresas e contratos cuja natureza nem sempre se mostra transparente para os consumidores. Integram o sistema, entre outras, empresas chamadas bandeiras que são as titulares das respectivas marcas; as que são emissoras de cartões; as instituições financeiras (caso as emissoras não sejam elas próprias instituições financeiras); as empresas credenciadoras; os estabelecimentos comerciais credenciados; as processadoras de meios eletrônicos de pagamento e por fim pessoas físicas e jurídicas titulares e usuárias do cartão de crédito.
No Brasil, as principais bandeiras de cartões de crédito são Diners Club, Visa, MasterCard e American Express. Para os cartões de débito, as principais bandeiras são Visa Electron, Cheque Eletrônico e Maestro. Ao adquirir um cartão de crédito, o usuário estabelece uma relação jurídica com a empresa emissora do cartão, sem qualquer vínculo – legal ou contratual – com as corporações que detêm a titularidade das marcas. Já ao utilizar o cartão de crédito para a aquisição de produtos ou serviços, o consumidor cria uma relação negocial com o fornecedor, independente daquela que mantém com a empresa emissora do cartão. Se adquiriu produto (ou lhe foi prestado serviço) defeituoso, não deve impetrar ações contra a empresa ou Banco emissor do cartão. Por outro lado, se pretende questionar faturas, taxas de juros ou obter indenização por negativação indevida, não haverá de demandar o fornecedor, afinal de contas no direito brasileiro é secular a regra de que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil de 2002).
A seu turno as pessoas jurídicas titulares das marcas (bandeiras) não firmam qualquer contrato com o titular ou usuário do cartão cuja aquisição resulta de contrato entre consumidor e empresas ou Bancos emissores. As bandeiras são empresas transnacionais que definem políticas e estratégias de utilização dos cartões, patrocinam sua publicidade e padronizam os procedimentos que devem ser adotados pelas empresas emissoras dos cartões, às quais cedem e outorgam licença para o uso de sua marca – Visa, MasterCard, etc. Pode acontecer de a titular da bandeira também ser a emissora e a própria credenciadora de estabelecimentos conveniados. Era o que ocorria com a American Express (atualmente a sociedade emissora, no Brasil, é o Banco Bankpar S.A., vinculado ao conglomerado Bradesco) mas o que se dá, na generalidade dos casos, é uma nítida individualização contratual e operacional entre as diversas pessoas jurídicas que integram o sistema.
O Banco Itaú, por exemplo, emite cartões Itaucard Visa, Itaucard MasterCard e o Diners Club. Quando o Banco do Brasil emite o cartão Ourocard Visa, está implícito que o Banco tem um contrato com a empresa titular da marca Visa por via do qual se torna autorizado a avençar com terceiros, as pessoas que serão titulares e usuárias do cartão Ourocard Visa.
Não há que se confundir, também, a bandeira ou o emissor do cartão com as empresas de credenciamento comercial. No Brasil, os cartões com a marca Visa e MasterCard têm como credenciadoras a VisaNet e a Redecard, respectivamente. De ordinário, apenas os cartões administrados por empresas não-financeiras, como os cartões de lojas e supermercados, são emitidos e administrados pelas próprias empresas detentoras das marcas, as quais se utilizam de cláusula-mandato para obter financiamento no caso de não pagamento integral da fatura pelo cliente.
Dessa arte, exceto nos casos em que as personas integrantes do sistema façam parte de um mesmo conglomerado econômico, as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor não legitimam o reconhecimento de um liame consumerista onde sequer existe relação jurídica – abstraídas, naturalmente, as hipóteses de incidência dos art. 17 ou 29 da Lei nº 8.078/90. Portanto, se há pretensão de indenização por danos materiais ou morais, à declaração de inexistência de débito, revisão de contrato por abusividade de juros, ou cancelamento de registros de negativação, etc., o autor deverá aviar ação contra a empresa emissora do cartão do qual é usuário, porque não há relação de preposição entre a instituição bancária emissora e a titular da marca que, por sua vez, não é administradora de cartões de crédito.
Sobre ser algo escassa a literatura jurídica a respeito do tema, não parece haver registro categórico de que as bandeiras tenham legitimidade passiva em casos tais. E tanto é assim que
A doutrina não apresenta divergências sobre as relações jurídicas entre as partes envolvidas no sistema, que consiste basicamente em três relações específicas com características próprias e naturezas distintas uma das outras, ou seja, a "relação entre titular e administradora, administradora e fornecedor aderente, e relação entre cliente e fornecedor aderente". (PRADO, Wilson, Responsabilidade Civil das Administradoras de Cartão de Crédito, São Paulo, Editora Pillares, 2005, p. 141)
A tese da ilegitimidade passiva das chamadas bandeiras já foi reconhecida por acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Descaracterizada na instância ordinária a existência de conglomerado econômico, não tem a empresa comercial, que cede seu nome para ser usado em cartão de crédito, legitimidade passiva para responder em ação de revisão de cláusulas contratuais diante da cobrança de encargos excessivos. Recurso Especial conhecido e provido. (REsp nº 652.069, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 14/12/2006, unânime)
Na fundamentação apresentada em seu voto, o Ministro relator revela clarividência quanto à definição desta peculiar questão processual cuja análise, bem de ver, torna imprescindível a avaliação do papel específico de cada empresa no sistema.
Por outro lado, a empresa comercial que mantém contrato de cessão do nome para utilização em cartão de crédito não pode ser parte legítima em ação de revisão de cláusulas contratuais relativas aos encargos cobrados em cartões de crédito, porquanto não tem qualificação apropriada para fazer modificá-las. O que existe, na minha compreensão, é apenas um contrato separado entre a empresa administradora de cartão de crédito e a empresa comercial para a utilização do nome da última em cartão de crédito da instituição financeira. A marca da empresa, assim, aparece no cartão de crédito, mas a empresa é aquela da origem do cartão. Não se trata de cartão emitido pela própria empresa comercial, mas, tão somente, de cartão de crédito emitido por instituição financeira autorizada que usa a marca da empresa ao lado da sua. Com isso, não há como identificar a legitimidade passiva – (sem destaques no original)
No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, há entendimentos no mesmo sentido.
Apelação. Contrato de cartão de crédito. Legitimidade passiva. Inclusão do nome da apelante em cadastro de restrição ao crédito. Decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva. O titular da relação jurídica no contrato de cartão de crédito é a administradora do mesmo, que também trabalha com a "bandeira" Mastercard. Alegação de que a apelada teria direito sobre os créditos, que não procede. Ilegitimidade passiva, comprovada. Sentença que se confirma. Improvimento do recurso. (Apelação Cível nº 2003.001.23693, Décima Oitava Câmara Cível, TJRJ, Relatora DES. CELIA MELIGA PESSOA, unânime, j. 07/10/2003)
Civil. Consumidor. Cartão de crédito. Ação indenizatória. Ilegitimidade passiva. Distinção entre a empresa detentora da marca e a emissora do cartão. Inexistência de conglomerado econômico. No caso dos autos, o autor pretende indenização por danos morais e cancelamento de débito ao argumento de que houve cobrança indevida de quantias já pagas. ... as pessoas jurídicas titulares das marcas ("bandeiras") não firmam qualquer contrato com o titular ou usuário do cartão cuja aquisição resulta de contrato entre consumidor e as empresas ou Bancos emissores. As "bandeiras" são empresas transnacionais que definem políticas e estratégias de utilização dos cartões, patrocinam sua publicidade e padronizam os procedimentos que devem ser adotados pelas empresas emissoras dos cartões, às quais cedem e outorgam licença para o uso de sua marca – Visa, MasterCard, etc. Ilegitimidade reconhecida. Sentença reformada. (Apelação Cível nº 2008.001.46398, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, maioria, julg. em 17/9/2008)
Nosso país é dotado de uma das mais completas e avançadas legislações de defesa do consumidor o que tem contribuído para uma sensível melhoria na prestação de serviços e crescente conscientização de que o enquadramento constitucional de tal proteção, veio de outorgar ao consumidor um verdadeiro direito ao respeito. Isso, entretanto, não justifica exegeses elásticas para defesa do consumidor, à outrance. Assim, fiel a critérios jurídico-processuais e observando o efetivo alcance e natureza dos contratos, Brasil afora a jurisprudência tem reconhecido a ilegitimidade passiva das bandeiras quanto às demandas oriundas de relações jurídicas entre usuários de cartões de crédito e os Bancos emissores, administradoras de cartões ou vendedores.
Cautelar de Exibição de Documentos. Contrato de Cartão de Crédito. Ilegitimidade Passiva da Ré. A Empresa Visa do Brasil Empreendimentos Ltda, apenas concede licença para o uso da marca. Quem oferece serviço de Cartão de Crédito com a Bandeira da marca Visa, entre outras, são as Instituições Financeiras Administradoras de Cartão de Crédito. Logo, no caso em tela, a contratação se operou entre a autora e o Banco Citibank (emissora e administradora do cartão de crédito). Gratuidade processual deferida. Suspensão dos efeitos da condenação. Inteligência do art. 12 da lei 1.060/50. Recurso conhecido e provido parcialmente .(Apelação Cível nº 0397/2007, Grupo II da 2ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO, julgado em 09/09/2008)
Apelação cível. Ação revisional. Cartão de crédito. Ilegitimidade passiva. Demanda ajuizada contra quem cedeu o direito de utilizar a marca Visa, quando deveria ser intentada contra o emissor do cartão, Caixa Econômica Federal, empresa responsável pela emissão e administração dos cartões de crédito. Mantida a sentença de extinção do feito. Apelo improvido. (Apelação Cível nº 70018235796, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: DES. HELENA RUPPENTHAL CUNHA, julgado em 14/03/2007)
Apelação cível. Ação revisional. Cartão de crédito. Ilegitimidade passiva. É a administradora de cartões de crédito parte legítima para figurar no pólo passivo da ação, e não a licenciadora das bandeiras, como a Mastercard. Nesse passo, in casu, são legitimados para responder à ação revisional, o Citibank e o Banco Fiat, com quem, de fato, firmada a relação de direito material que originou a emissão dos cartões. Apelo improvido. (Apelação Cível nº 70012339727, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA, julgado em 17/08/2005)
Não há, portanto, legitimidade passiva das empresas titulares de marcas (bandeiras) de cartões de crédito sempre que a ação disser respeito ao exclusivo relacionamento jurídico havido entre o usuário e a empresa emissora do cartão, em geral, instituições bancárias.
Não se nega que podem ocorrer circunstâncias em que o usuário sofra danos provocados por ato omissivo ou comissivo da própria bandeira, como em casos de propaganda enganosa, mas aí a hipótese desborda dos lindes da responsabilidade meramente contratual, embora submetida às normas e princípios de proteção e defesa do consumidor.