A nova processualidade criminal brasileira

BREVE INTRODUÇÃO

A elevada inflação legislativa não é problema exclusivo do Brasil. A Itália, por exemplo, tem passado por problema semelhante, reclamando-se ali das alterações legislativas pontuais, o que tem sido objeto de críticas na doutrina ^[01]. Uma modificação legislativa deve observar todo sistema dinâmico de normas, não fazer reforma legislativa como a italiana, que tem um Código de Processo Penal de 1.989 e um Código Penal de 1.930 ^[02].

Devo esclarecer que tenho perspectiva kelsiana acerca do objeto de estudo do Direito, o qual é a norma a norma jurídica ^[03]. Ao meu sentir, todavia, o verdadeiro sentido da norma não pode ser encontrado em um artigo de lei e, na maioria das vezes, nem mesmo na totalidade de uma lei, eis que o efetivo sentido da norma está em seu sistema dinâmico ^[04]. Devo esclarecer que norma jurídica não pode ser concebida unicamente como a lei escrita, eis que Kelsen não negou o commum law.

Neste momento, ainda como breve introdução, devo alertar aos vocês sobre o quanto lamento que o nosso sistema repressivo estatal sirva de fomento à criminalidade endêmica que nos assola. Mais ainda, concordo com o saudoso Professor Assis Toledo que dizia:

"Não percebem os que pretendem combater o crime com a só edição de leis que desconsideram o fenômeno criminal como efeito de muitas outras causas e penetram em um círculo vicioso invencível, no qual a própria lei penal passa frequentemente, a operar ou como importante fator criminógeno, ou como intolerável meio de opressão." ^[05]

O Direito é uma ciência, como tal seu conhecimento é fragmentário, sendo que, conforme alerta Luís Barroso, a maioria das soluções dos problemas da sociedade complexa é matajurídica, mas nos consideramos dotados de superpoderes e de todo conhecimento para nos imiscuirmos em discussões alheias ao sistema jurídico, propondo soluções falaciosas, inclusive para o fenômeno criminal. Daí ser oportuno expor o que o autor diz: "Para os que creem, narcisicamente, na onipotência da ciência jurídica, vale o aviso: há espaços no mundo ocupados prioritariamente por outras ciências, como a psicologia e a psicanálise" ^[06].

CASUISMO INSPIRADOR DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Nosso Código de Processo Penal merece revogação imediata

Nosso CPP é objeto de duras críticas na doutrina brasileira. Ele foi elaborado sob a vigência de uma Constituição Federal outorgada por Getúlio Vargas, evidenciando sua pretensão de solucionar o problema da criminalidade por meio da pena ^[07].

Péssimo em técnica legislativa e em perspectiva garantista, o CPP se apresenta como monstro obsoleto que, segundo a visão dos processualistas pátrios, merece imediata revogação. Entretanto, foi necessária a pressão da imprensa e de organizações internacionais para que acelerássemos sua modificação.

Na reforma, foram mantidas inalteradas as disposições que versam sobre prisão e liberdade provisória. Estas, ao meu sentir, estão tacitamente revogadas, mas os "operadores do direito" (detesto a categoria dos meros operadores do Direito) ^[08] não conseguem perceber a grande incoerência que há em fixar fiança para delitos menores e exigir deles compromisso, enquanto que aqueles que praticam crimes mais graves alcançarão a liberdade provisória sem fiança, bastando o compromisso. Ora, como a fiança constitui a garantia de que a pessoa vai honrar o compromisso prestado (até a denominação fiança merece críticas) ^[09], é completamente ilógico só ser exigível de quem é acusado de crime menos grave.

Também, todo sistema recursal e de nulidades está mal elaborado, isso sem falar da necessária adequação técnica, abandonando-se expressões obsoletas como "recurso de ofício" (art. 574), "conflito de jurisdição" (art. 113) etc. consagradas pelo codex. Portanto, desde já, informo que as reformas foram insuficientes.

Foi equivocada a inspiração que provocou a edição da Lei n. 11.689/2008

A Lei nº 11.689, de 9.6.2008, decorre do Projeto de Lei nº 4.203, apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional no dia 12.3.2001, o qual ganhou tramitação de urgência apenas devido às pressões da imprensa e de organizações governamentais e não governamentais estimuladas pela absolvição do fazendeiro Vitalmiro Bastos de Moura, o Bida.

O projeto ficou parado de 2.002 a 2.007, sendo que voltou a tramitar rapidamente, principalmente depois do julgamento do Bida, acusado de ser o mandante do assassinato da missionária Dorothy Stang. Ele foi absolvido do crime, em 6.5.2008, em sede de protesto por novo júri.

O protesto por novo júri era um recurso ultrapassado e peculiar da legislação brasileira. Por isso, a doutrina o criticava duramente, propondo a revogação dos dispositivos do Código Processo Penal que consagravam tal recurso, mais especificamente seus arts. 607 e 608. Existia até o mencionado Projeto de Lei n. 4.203/2001, mas foi a absolvição do Bida quem determinou a celeridade da sua tramitação.

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O Direito é uma ciência da praxis social. Ele é um instrumento para a pacificação social, sendo apenas um dentre inúmeros subsistemas de uma sociedade global. O processo, por sua vez, é o conjunto de atos coordenados entre si, tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto.

Temos leis criminais como instrumento para resguardar direitos subjetivos das pessoas que integram a sociedade, sendo que tais normas encontrarão efetividade no processo. Desse modo, o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de outro instrumento denominado por nós de Direito Criminal, mas – equivocadamente – pretendemos que o Direito Criminal seja a panacéia para todos os problemas sociais.

Outra perspectiva que temos, mas que merece muito cuidado é sobre a afirmação de que é bom que as decisões judiciais sejam justas. Não estou plenamente convencido de que o fim último do Direito seja a justiça porque não sei se é possível encontrar um conceito geral de justiça. Ademais, a justiça é objeto de estudo da filosofia, o que é diverso daquele que o Direito deve se ocupar.

Kelsen estudou profundamente o sentido de justiça, tendo se despedido dos Estados Unidos da América, onde ficou exilado grande parte da sua vida, com as seguintes palavras:

"Abri este ensaio com a pergunta ‘o que a justiça?’. Agora, chegando ao fim, percebo nitidamente que não respondi. Minha única desculpa é que, nesse aspecto, estou em ótima companhia: teria sido muita pretensão levar o leitor a crer que eu poderia ter êxito onde falharam os pensadores mais ilustres. Por conseguinte, não sei, nem posso dizer o que é justiça, a justiça absoluta que a humanidade está buscando. Devo contentar-me com uma justiça relativa e só posso dizer que é a justiça para mim. Uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante da minha vida, a justiça, para mim, é a ordenação social sob cuja proteção pode prosperar a busca da verdade. A ‘minha’ justiça, portanto, é a justiça da liberdade, a justiça da democracia: em suma, a justiça da tolerância". ^[10]

Não vejo a superior sabedoria dos "operadores do Direito" que decidem em matéria criminal. Daí defender a instituição do júri como válida e necessária. O Direito carece de melhor fundamentação, desde os critérios de seleção de pessoal para as posições mais importantes da aplicação da lei (magistrados e membros do Ministério Público) ^[11], a fim de que se estabeleça uma situação melhor do que aquela que encontramos, em que há efetiva crise de legitimação do sistema jurídico ^[12].

Talvez seja o caso mais célebre de erro judiciário, aquele que envolveu os irmãos Naves. Dele podemos extrair elementos que subsidiam a nossa dúvida, pois Sebastião e Joaquim Naves foram acusados de terem matado Benedito Pereira Caetano, crime que teria ocorrido em Araguari, cidade localizada no Triângulo Mineiro, em 29.11.1937. Absolvidos duas vezes pelo tribunal do júri e condenados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, isso porque Getúlio Vargas tinha acabado com a soberania do veredicto do tribunal do júri, foram absolvidos em sede de revisão criminal.

Pasmem, em 28.8.1948, Joaquim Naves morreu como indigente em um asilo de Araguari, Minas Gerais, e foi somente em 24.7.1952 que Sebastião Naves localizou Benedito vivo, isso em Ponte Nova, Minas Gerais. As provas valorizadas pelos Desembargadores de Justiça, em oposição ao povo mineiro, foram obtidas mediante tortura, o que provocou o sofrimento desnecessário dos acusados culminando na morte de Joaquim Naves ^[13].

Concordo com Bertrand Russell que afirma: "A ciência, em nenhum momento, está inteiramente certa, mas é raro estar inteiramente errada e, normalmente, tem maior chance de estar certa do que as teorias não-científicas. Portanto, é racional aceitá-la hipoteticamente" ^[14]. A minha concordância com tal proposta não me leva à cegueira da triste situação que se destaca no País, em que a composição dos tribunais tem carga política e onde grassa o nepotismo.

Não sei se o júri erra com grande freqüência e considero lamentável a cultura de que o problema da criminalidade se resolve por meio do seu efeito (a pena), mas isso é o que ocorre em nosso país. Não podemos esquecer que foi o povo do lugar do crime quem absolveu o Bida. No entanto, nos ocupamos rapidamente de editar a Lei n. 11.689/2008, a qual, expressamente, revogou os arts. 607-608 do Código de Processo Penal.

Modificações advindas das novas leis

No mesmo dia que publicamos a lei que alterou o procedimento decorrente dos crimes dolosos contra a vida (a Lei n. 11.689/2008), publicamos a Lei n. 11.690, de 9.6.2008 (decorrente do Projeto de Lei n. 4.205/2001), versando esta última sobre provas. Depois, editamos a Lei n. 11.719, de 20.6.2008 (em face da aprovação do Projeto de Lei n. 4.207/2001). É impossível dissociar o estudo de tais leis, as quais modificaram quase todo sistema processual legislado do Brasil.

VISÃO SUPERFICIAL DOS PROCEDIMENTOS

Sistema adotado

Não consigo verificar a adoção do sistema inquisitivo. O inquisidor produz a prova e depois decide. Isso é latismável porque ele será influenciado por sua atividade probatória. No entanto, tenho a perspectiva de que a verdade é uma construção nossa muito diferente do processo.

Concordo com José Osterno, no sentido de que a verdade real não poderá ser alcançada no processo ^[15]. Estou mais para Hume, pensador que sustentava ser inexistente a razão prática porque só somos capazes de fazer representações da realidade. ^[16] Na verdade, assiste razão a Nietzsche ao afirmar que a linguagem é uma convenção e, como tal, não pode expressar a realidade. A "coisa" e o "fenômeno" são frutos do nosso intelecto ^[17]. Todavia, Juízes, no afã de encontrar alguma verdade, atuam como inquisitores porque o CPP lhes autoriza a produção de provas (art. 156).

O processo criminal inquisitivo seria inconstitucional. Daí dizer que nosso processo criminal é acusatório, o que faz com que uma parte acuse, outra se defenda e um terceiro decida. Desse modo, os poderes instrutórios do Juiz são apenas complementares ^[18].

Recebimento da denúncia ou da queixa

Todo processo tem três fases básicas, a saber: postulatória, instrutória e decisória. O recebimento da denúncia é o primeiro ato, marcando o início da ação de iniciativa pública.

A denúncia é a petição inicial a ser feita em Juízo, a qual é elaborada por Membro do Ministério Público, enquanto a queixa é a petição inicial elaborada por advogado. Uma queixa não pode ser feita em delegacia porque ela é uma petição inicial do processo criminal, a qual só poderá ser elaborada por quem detiver capacidade postulatória.

O procedimento revogado previa o recebimento da denúncia como primeiro ato, o que era criticável porque violava o contraditório ter uma decisão sem ouvir o acusado. Equivocadamente, a reforma manteve o recebimento da denúncia como primeiro ato. Correta é a Lei n. 9.099/1995, haja vista que ali o Juiz não decide se recebe ou rejeita a denúncia antes de ouvir o acusado (art. 81).

No novo procedimento, a defesa prévia será posterior ao recebimento da denúncia (CPP, art. 396). Depois o Juiz fará julgamento antecipado da lide se for o caso de absolvição (art. 397). Até aí, todos os procedimentos são contemplados, não interessando se comuns ou especiais ou se inseridos no Código de Processo Penal ou não.

No tocante ao procedimento do júri, a regra é aplicável porque o art. 394, § 4º, do CPP não excepciona. Todavia, há quem, de forma inexplicável, pretenda ver "silêncio eloqüente" na lei ^[19]. Data venia, não pode haver "silêncio eloquente" se o CPP determina a aplicação dos seus arts. 395-397 a todos procedimentos, sem exceção.

Surgem vozes aduzindo que não há recebimento da denúncia ou da queixa antes da defesa prévia. Todavia, não há erro na lei, em mencionar o recebimento da denúncia no art. 396. É necessário concordar com Guilherme de Souza Nucci, no sentido de que a absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP só será possível se existente a ação criminal, ou seja, se concretizado o recebimento da denúncia ou da queixa ^[20].

A endeusada celeridade processual

O mito de que todos problemas da criminalidade endêmica tem solução jurídica e, mais especificamente, das normas criminais, mormente pela certeza da punição, trouxe a idéia de que o processo deve ser célere, em audiências únicas.

Agora, o velho CPP que não tinha qualquer técnica nesse aspecto, passou a estabelecer três procedimentos comuns possíveis (art. 394, § 1º):

- ordinário: para crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos;

- sumário: procedimento comum aplicável aos crimes com pena máxima cominada superior a dois anos e inferior a quatro anos;

- sumaríssimo: procedimento comum da Lei n. 9.099, de 26.9.1995, aplicável aos crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a dois anos.

Em apertada síntese, o procedimento que estava dividido em várias fases, passou a concentrar toda instrução em audiência única. Recebida a denúncia, o Juiz determinará a citação e, caso não absolva sumariamente o réu, designará audiência de instrução e julgamento. Na audiência, ouvirá as testemunhas e a vítima. Depois, o réu será interrogado. Ao final, o Juiz proferirá sentença, podendo deixar para proferir em seu gabinete, mas nada obsta que a profira na própria audiência.

O procedimento sumário é praticamente o mesmo do ordinário, apenas diferindo quanto ao número de testemunhas possíveis (oito no ordinário e seis no sumário) e a audiência, no procedimento ordinário, poderá ser desmembrada por requerimento das partes para produção de provas complementares. O procedimento sumário não admite o fracionamento da audiência e, finalmente, o prazo será de sessenta dias no procedimento ordinário e de trinta dias no procedimento sumário.

O procedimento dos crimes dolosos contra a vida é desenvolvido em duas fases (iudicium acusationes e iudicium causae). A primeira fase começa com o recebimento da denúncia ou queixa. Feita a defesa prévia, o Juiz poderá absolver sumariamente o réu. Não o absolvendo, designará audiência de instrução (é possível, a cada parte, arrolar oito testemunhas). Feita a audiência, proferirá decisão de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação.

A sentença de pronúncia fará nascer o iudicium causae (juízo da causa) e foi suprimida a fase do libelo, portanto, intimado o réu da sentença de pronúncia, sobrevirão diligências e despacho saneador. Depois, será realizada a sessão plenária, onde o réu será julgado.

O fato é que não se resolve o problema dos crimes dolosos contra a vida por meio da modificação do procedimento, pois "um dos grandes problemas referentes à aplicação do Direito Penal em nossa atualidade refere-se à diversidade de pensamentos, especialmente por parte de aplicadores do Direito, quanto às suas finalidades" ^[21]

CONCLUSÃO

A doutrina pátria está com Ivan Marques da Silva, o qual sustenta ser necessário instalar um novo sistema codificado para a processualidade criminal pátria ^[22]. Todavia, volto a dizer, nossos governantes devem buscar encontrar soluções metajurídicas para o problema da criminalidade, pois o Direito é apenas um pequeno subsistema da sociedade global, não podendo resolver todos seus impasses.

Espero ter contribuido um pouco para a evolução do conhecimento de cada um aqui presente e, embora o tema tenha sido abordado de forma superficial, espero que sejam feitas indagações que tornem possível o aprofundamento da discussão, ficando agora à disposição de todos vocês.

Muito obrigado pela atenção.

Notas

1. GRAZIANO, Giuseppe. Il futuro del diritto penale. Milão: Seam, 1.999. passim.
2. Ibidem. p. 44-45.
3. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998. p. 79-86.
4. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998.p. 165-167.
5. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1.994. p. 5.
6. BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2.002. p. 76.
7. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Processo penal garantista. Goiânia: AB Editora, 1998.
8. O conhecimento jurídico é científico e, portanto, os juristas devem atuar como cientistas de uma cieência cultural, não como mero operadores de máquinas ou executores de ordem que não devem pensar ou atender ao sistema que constitui a sociedade global.
9. Em matéria criminal, fiança é uma garantia que a pessoa presta em seu próprio favor, portanto, deveria se chamar caução.
10. Apud LOSANO, Mario G. Apresentação. In KELSEN, Hans. O problema da justiça. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. XXXI.
11. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997. p. 77.
12. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. passim.
13. ALAMY FILHO, João. O caso dos irmãos naves: um erro judiciário. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000.
14. RUSSELL, Bertrand. Meu desenvolvimento filosófico. Rio de Janeiro: Zahar, 1.980. p. 12.
15. ARAÚJO, José Osterno Campos de. Verdade processual penal: limitações à prova. Curitiba: Juruá, 2.005.
16. HUME, David. Investigação sobre o entendimento humano. São Paulo: Escala, [2000?].
17. NIETZSCHE, Friedrich. Fragmentos finais. Brasília: UnB, 2.002. p. 63-89.
18. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O processo criminal brasileiro e o ônus da prova: análise feita a partir da doutrina de Afrânio Silva Jardim. Teresina: Jus Navigandi, ano 12, n. 1805, 10.6.2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11366>. Acesso em: 25.2.2009, às 7h50.
19. MENDONÇA, Andrey Borges. Nova reforma do código de processo penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2.008. p. 7.
20. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.008. p. 719-720.
21. MAMELUQUE, Leopoldo. Manual do novo júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.008. p. 21.
22. SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma processual penal de 2.008: Lei n. 11.719/2008, procedimentos penais: 187; Lei n. 11.690/2008, provas; Lei n. 11.689/2008, júri; comentadas artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.008. p. 187.