I - introdução
O Judiciário brasileiro tem, desde a Carta de Outubro de 1988, recebido cada vez maiores competências, assim passando a atuar mais ativamente na vida da sociedade.
Concomitantemente, o Direito Processual tem, desde então, nas diversas áreas, sido aprimorado, de modo a propiciar ao Juiz pronunciar, com maior celeridade, o ideal de pacificação dos conflitos submetidos à sua apreciação.
Perante a Justiça do Trabalho, em face do contido no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, o processo se perfaz regulado pelas normas inseridas em título específico daquele diploma legal, apenas remetendo a aplicação do Processo Comum em caráter subsidiário, havendo omissão e não se revelando incompatibilidade entre as regras do Processo do Trabalho e do Processo Comum.
A tal modo, de longa data a Justiça do Trabalho passou a aplicar os preceitos relativos ao processo cautelar, cujas regras apenas se identificavam no Processo Comum, eis que dele se descuidara a CLT, tratando apenas de revelar o processo cognitivo e o processo de execução, embora ainda assim com inúmeros vazios que obrigam o intérprete a ir constantemente à fonte processual primária para suprir as lacunas legislativas do Processo do Trabalho.
No mesmo sentido da Justiça Comum, veio a Justiça do Trabalho a repudiar pedidos de liminar inseridos em ações cognitivas, na falta de previsão legal, e a repudiar, igualmente, a inserção de pedidos de liminar com caráter satisfativo em sede de ação cautelar.
Ocorre que muitas das vezes tais pedidos eram de grande razoabilidade, e ainda assim o Judiciário se via impedido de prover a antecipação de tutela pretendida por falta de previsão legal, certo que o processo cautelar se destina a assegurar o processo principal, enquanto tais liminares às vezes se voltavam a pretender o próprio direito material e não condiziam com as normas inseridas nos artigos 796 e ss. do Código de Processo Civil.
Os reclamos da sociedade por maior celeridade e efetividade da Justiça chegaram ao legislador, que a tanto fez inseridas as regras dos novéis artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, para, assim, no processo cognitivo admitir antecipações de tutelas.
No âmbito da Justiça do Trabalho fica a questão da compatibilidade de tais normas com o processo que lhe é peculiar.
O processo do trabalho prestigia a celeridade, a tal modo que muitos dos regramentos que lhe são peculiares foram transpostos, algumas vezes com aprimoramentos que atualmente nos fazem falta, para outros ramos do Judiciário.
Ora, a antecipação de tutela inserida agora no Código de Processo Civil mostra-se compatível com o Processo do Trabalho, não apenas porque reforça a celeridade da prestação jurisdicional deste ramo especializado do Judiciário, como ainda porque este atua notadamente com créditos alimentares, cuja preferência e importância em relação a manifestações judiciais provisionais é indicada inclusive ao longo do Texto Constitucional e em diversos diplomas legais.
Como já se admitiam no Processo do Trabalho as cautelares e as liminares em cautelares, com todas as restrições que lhes são inerentes, ainda mais agora quando possibilita o legislador que o Judiciário atue mais efetivamente no resguardo de situações jurídicas cujas nuances de verossimilhança estejam demasiadas a partir dos fatos e provas colacionadas na petição inicial, acarretando assim a inversão dos pólos da relação processual estabelecida, em que o réu passa a atuar em busca da celeridade, a favor do processo, e não contra ela, como de regra acontecia.
É certo que o Juiz deve estar atento para que o provimento antecipado de determinada tutela, com todo o caráter provisório que lhe é inerente, não possa traduzir maior prejuízo ainda àquele que é compelido a cumprir tal ordem, porque ao asseverar o Código que para a antecipação da tutela haja que estar configurado o fundado receio e dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) traduz manifestação também de que contar a parte requerida no processo não possa tal situação configurar-se.
No caso de concessão inaudita altera pars, muito mais hão de estar configurados os requisitos legais, ante o despropósito inicial da falta de contraditório, a tal ocasião, pela parte contra a qual dirigida.
O Juiz, neste sentido, precisa verificar se a situação existente poderá ser modificada em prejuízo ainda maior ao alegado direito do Requerente, sem que se configure, ao mesmo tempo, prejuízo também irreparável à parte Requerida, pelo menos fazendo a valoração de cada patrimônio jurídico em discussão.
Tudo, indubitavelmente, sem se afastar da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris).
II -competência funcional
Outra questão que se coloca é a da competência em matéria de pedido de tutela antecipada, específica ou não (CPC, artigo 273 e ss. e artigo 461, parágrafo 3° e ss.), notadamente em face à natureza colegiada dos Juízos Trabalhistas.
Contudo, como de regra se tem verificado para outras hipóteses, as concessões de liminares (porque o inciso XI do artigo 659 consolidado não é restritivo em face da regra inserida no caput) são atribuídas sempre ao Juiz que detém a condição de relatoria do processo, sem prejuízo de que possa submeter a questão ao Juízo Colegiado ou ao Tribunal, sempre, porque a tal será devolvida ao final.
No caso, pois, as antecipações de tutelas, porque descrevem nítidos provimentos liminares, são atribuição inserida por logicidade na competência do Juiz Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento, ou seu substituto, quando pleiteada a mesma em tal grau de jurisdição, ou do Relator, nos Tribunais, no curso de ação originária ou no exame do recurso decorrente, porque a prolação da sentença nem sempre encerra o interesse jurídico na antecipação da tutela, tanto mais quando o julgamento recorrido for contrário à pretensão da parte autora.
III - requisitos
Por fim, admitida a antecipação de tutela no processo do trabalho, e definida a competência monocrática do Juiz Togado, cabe delinear quais requisitos imprimir ao pleito que assim seja deduzido, em face das normas insculpidas nos artigos 273 e 461 do CPC.
O artigo 273 disciplina a antecipação de tutela (inominada), enquanto o artigo 461 a antecipação de tutela específica de obrigações de fazer ou não fazer.
Não são os referidos dispositivos legais excludentes um do outro, inclusive porque partiram de tática do legislador em especializar determinada tutela em face de pontos que a antecipação inominada não podia resguardar, sem que os princípios exigidos para esta possa ser esquecidos.
No caso de obrigação de fazer ou não fazer assevera o parágrafo 3° do artigo 461 do CPC que, em sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela (de obrigações de fazer ou não fazer) liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu, enquanto o artigo 273 parece ir além, exigindo para a concessão de antecipação de tutela a verossimilhança da alegação contida no pedido ante prova consistente e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, quando o pedido vem em fase posterior à citação, que haja a caracterização do abuso do direito de defesa e o propósito manifestamente protelatório do réu, eis que o processo não lhe pode servir para tanto em face de sua natureza pública.
No caso de antecipações de tutelas inominadas (CPC, artigo 273), a execução da antecipação se perfaz pelo contido no artigo 588, incisos II e III, do CPC, que dispõe sobre a execução provisória, excetuando, contudo, a exigência de caução genérica (inciso I), e não se admite a possibilidade de justificação prévia, pela necessidade da prova convincente, firme, que traduza desde logo a verossimilhança da alegação (pois doutro lado não haverá verossimilhança, mas mera e restrita probabilidade). Com tal remissão, o que parecia absoluto se restringe, eis que a disciplina dos incisos II e III do artigo 588/CPC revela de sua impossibilidade em relação a atos que importem alienação do domínio, exige caução para o levantamento de depósito em dinheiro (ou pagamento direto, por equivalência), e fica sem efeito havendo modificação ou anulação em decorrência de sentença que a procede.
Já a antecipação de tutela específica de obrigação de fazer ou não fazer (CPC, artigo 461, parágrafo 3° e ss.) não faz tais exigências, asseverando que o Juiz poderá conceder a tutela propriamente ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento, facultada a fixação, a requerimento ou de ordem, de multas por descumprimento e ainda a determinação de medidas necessárias, apresentando o elenco exemplificativo da busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, e requisição de força policial, sem prejuízo, ainda, da conversão em perdas e danos.
Pois bem. É certo que muitas das obrigações envolvidas resolvem-se com obrigações de dar. Outras, com obrigações de fazer ou não fazer. Mas outras, ainda, conciliam ambas as obrigações, às vezes a primeira sendo decorrente de uma prévia obrigação de fazer ou não fazer.
Neste caso, a aplicação conjunta dos dispositivos referidos é possível e, mais que isto, devida para a coordenação dos mandamentos judiciais.
Porque é isto, em verdade, o que se traduz das regras referentes às antecipações de tutelas, sejam inominadas ou específicas: as decisões têm caráter preponderantemente mandamental, em que o Juiz impõe à parte requerida (injunction), antes da citação ou no curso do processo, por instrução sumária, algo a dar, a fazer ou a não fazer.
Não há, propriamente, decisão condenatória, porque não há possibilidade de se condenar alguém provisoriamente, eis que a marca da condenação não se desmancha, e os institutos inseridos no Código, ambos, exigem a possibilidade de reconstituição da situação pretérita ou a admissão de situação equivalente, resguardando, assim, a integridade do patrimônio jurídico da parte Requerida, inclusive porque, doutro modo, princípios basilares de nível constitucional poderiam restar maculados.
No conjunto, para haver a antecipação da tutela requerida devem estar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, ou seja, o fundamento jurídico da demanda deve ser relevante e os fatos verossímeis, e ainda restar caracterizado o justificado receio de ineficácia do provimento final ou o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, inclusive por atos de abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório pela parte Requerida. No conjunto, a antecipação de tutela não poderá olvidar do perigo de irreversibilidade do provimento, que de modo algum se pode confundir com satisfatividade, eis que esta se perfaz com a efetivação da liminar, mas não se consagra em definitivo pela provisoriedade do comando judicial e assim a possibilidade, a qualquer tempo, de sua reversibilidade.
IV -liminares diferenças
Comentando os temas, o emérito professor Cândido Rangel Dinamarco insiste em que a antecipação de tutela inserida no processo cognitivo se destina a resguardar o direito material e, assim, não se pode confundir com as tutelas do processo cautelar, que se destinam a resguardar não o direito da parte, mas o exercício da jurisdição pelo Estado, protegendo o próprio processo e a dignidade da Justiça (in "A Reforma do Código de Processo Civil", Malheiros Editores, 1ª edição, 1995).
Continuando com o renomado processualista, cabe citar sua diferenciação entre caráter satisfativo e irreversibilidade:
"As medidas inerentes à tutela antecipada têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampará-los, como se dá com as cautelares.
Nem por isso o exercício dos direitos antes do seu seguro reconhecimento em sentença deve ser liberado a ponto de criar situações danosas ao adversário, cuja razão na causa ainda não ficou descartada. É difícil conciliar o caráter satisfativo da antecipação e a norma que a condiciona à reversibilidade dos efeitos do ato concessivo (art. 273, § 2°). Some-se ainda a necessidade de preservar os efeitos da sentença que virá a final, a qual ficará prejudicada quando não for possível restabelecer a situação primitiva."(in obra citada, p. 146)
"Sem embargo de algumas diferenças de redação, o § 3° do art. 461 associa-se ao sistema de antecipação de tutela jurisdicional, estruturado no novo art. 273 do Código de Processo Civil. Tem-se aqui a outorga da própria tutela pedia e a ser considerada em sentença se o pedido proceder - e não medidas outras, instrumentais e destinadas somente a proteger a eficácia daquela. Como antecipação de tutela específica, essa de que cuida o § 3° visa a pôr o titular de direito no gozo da própria situação final sonegada pelo obrigado e postulada no petitum.
(...)
Trata-se de poderoso instrumento para a efetividade do acesso à justiça - poderoso mas excepcional e destinado a debelar os males de delongas injustas ou perigosamente impostas ao demandante."(in obra citada, p. 156)
Se antes o pedido liminar em sede de ação trabalhista seria repudiado, com exceção daquela hipótese referente à transferência de empregados, o que ocasionava que muitos viessem à Justiça do Trabalho por ações cautelares com pedidos liminares quase sempre de índole material e não poucas vezes com caráter de satisfatividade repudiada para tal tipo de processo, agora não mais incide tal restrição, pelo que admissível a pretensão à antecipação de tutela inserida na própria reclamação, não importando, como salientou o professor Kazuo Watanabe em recente palestra (Brasília, 27.04.95, dentro de seminário promovido pela Escola do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios quanto à reforma do CPC), que não tenha havido indicação precisa de dispositivos legais, mas apenas que a pretensão se revele pela inequívoca antecipação da tutela.
Há que se considerar, ainda, que o pedido liminar que envolve a antecipação de tutela há de coincidir com pedido principal envolvida no processo cognitivo, eis que não se está a acautelar o processo, mas a dar-lhe, ainda que em caráter provisório, efetividade.
Neste sentido já se manifestou o ilustre professor e magistrado Arnoldo Camanho de Assis ao diferenciar o provimento cautelar do provimento antecipatório de tutela:
"O que se tem de concreto, assim, é que, na via do processo cautelar e em regra , o juiz não concede à parte o próprio direito afirmado, mas, ao contrário, defere providências que sejam capazes de assegurar esse direito, de modo a permitir que se concretize a intenção de ver o processo transformado em instrumento de efetivo acesso ao justo. Na tutela antecipada, ao contrário, o que o juiz defeer é o próprio objeto da demanda, e não providências diversas daquilo que o autor pretende obter em termos de provimento final de mérito.
(...)
Convém lembrar que, a rigor, já existia a possibilidade de antecipação da tutela no sistema processual vigente, antes mesmo da reforma. Basta figurar a possibilidade de antecipação da providência jurisdicional nas ações de manutenção de posse, de reintegração de posse, nos interditos proibitórios, nas ações de alimentos, nas ações de despejo e nas ações expropriatórias, dentre outras. Em todos esses tipos de ação, é permitido ao juiz antecipar os efeitos da tutela, concedendo à parte, desde o início do curso procedimental, aquilo que, em tese, somente lhe teria concedido no momento cabível, ou seja, na prolação da sentença."(in Tribuna Judiciária da AMAGIS-DF, ano III, nº 30, nov/95, p. 04)
A antecipação de tutela tem espectro próprio de atuação, nos limites do pedido principal e dentro do processo cognitivo, sem acarretar qualquer perda de importância do processo cautelar, em que seja pela via liminar, seja por sentença, o que se visa é assegurar a eficácia do processo principal, inclusive quando em relação ao mesmo haja sido pronunciada judicialmente antecipação parcial ou total da tutela pretendida, eis que também esta pode vir a necessitar o apoio do processo cautelar, seja por vias específicas ou por vias inominadas.
Neste sentido, inclusive, ressai questão concernente ao uso das liminares de antecipação de tutela em ação rescisória, em contrapartida ao uso de liminares em ação cautelar da qual principal a ação rescisória. A jurisprudência evoluiu no sentido de admitir-se a cautelar, inclusive em caráter liminar, para dar efeito suspensivo a execução de sentença objeto de ação rescisória, notadamente quando haja sido o entendimento esposado na decisão rescindenda posteriormente alterado para delinear-se como afrontoso à Constituição ou à literalidade de preceito legal, principalmente se assim enunciado em Súmula, fugindo, assim, do entendimento anterior que negava a possibilidade da cautelar coibir os efeitos da coisa julgada, ainda quando pendente ação rescisória, por não deter esta a qualidade de recurso suspensivo, eis que verdadeira ação. No entanto, a inserção agora de pedidos liminares em sede de ação rescisória, pedindo a antecipação da tutela rescisória é tema que envolve maiores cuidados, senão vejamos:
(1) ao contrário da liminar em cautelar, que apenas suspende os efeitos da sentença rescindenda até o julgamento da ação principal (rescisória), a liminar de antecipação de tutela acarreta a própria rescisão precipitada da sentença rescindenda, e, desconstituído o título, sua reconstituição, no enfoque da teoria processual, deveria reiniciar todo o processo originário a partir de sua conformação, num absurdo do vencedor da ação originária, e igualmente vencedor da ação rescisória, retornar a fase que antes se encontrava ultrapassada, e que apenas poderia restar paralisada, mas não perdida, se mera cautelar houvesse sido deferida, enquanto a antecipação de tutela, neste caso, acarreta a própria rescisão integral da sentença rescindenda, com impossibilidades práticas à reconstituição do título;
(2) a concessão de eventual antecipação de tutela não teria maiores efeitos práticos, para o autor da ação rescisória, que aquela que poderia ser obtida pela suspensão cautelar da execução da sentença rescidenda, igualmente não prejudicando o réu, acaso vencedor da demanda rescisória, o que lhe permitiria prosseguir, a partir do instante em que paralisado o processo principal, a execução suspensa. A temática, certamente, é interessante, porque se certo que a ação cautelar deve visar à aproveitabilidade do processo principal, sendo ação como fins de instrumentalidade do processo principal, também é inequívoco que toda ação rescisória envolve como questão de fundo a correção do processo originário, tanto assim que apenas o vício pode permitir a rescisão de sentença, ainda que baseado o vício na afronta de preceito constitucional ou de letra legal. Mas atribuir-se a tal característica da ação rescisória a possibilidade dela possuir indistintamente liminar para antecipar a tutela pretendida, dando ao autor, previamente, aquilo que pode esperar, foge ao próprio âmbito de atuação da liminar de antecipação de tutela, qual seja, a existência de receio e dano irreparável ou de difícil reparação, sob pena inclusive de suplantar-se todo o entendimento jurisprudencial anterior que repudiava a mera suspensão dos efeitos da coisa julgada, como ora se admite, para passar-se à aceitação da fragilidade da coisa julgada, o que não encontraria amparo na Constituição Federal. Neste sentido, se aceitável a suspensão cautelar, ainda que por liminar, dos efeitos da sentença rescidenda, para permitir efeito prático à ação rescisória regularmente embasada, é crítico, inclusive sob os aspectos de adequabilidade aos preceitos e à lógica da teoria processual, aceitar-se a antecipação liminar da tutela rescisória, não apenas paralisando a eventual execução da sentença, mas efetivamente desconstituindo todos os atos tendentes a isto, por invalidação do título executivo judicial, por decisão singular do Relator. Não se há, igualmente, como dar aceitabilidade à antecipação da tutela em ação rescisória quando a liminar seja decidida pelo Colegiado, eis que melhor seria que tal agilidade do Judiciário não suplantasse o direito mínimo da parte ré em defender a consistência da sentença que se pretendida rescindir, e que pela equivocada antecipação de tutela acabaria rescindida antes de qualquer defesa... Ademais, o próprio Colegiado, já convencido da correção da rescisória, tanto assim que suplantou qualquer controvérsia antecipando a tutela pretendida, dificilmente reverteria o quadro reconstituindo, com toda a problemática decorrente, o título executivo judicial objeto da ação rescisória. Não vejo, pois, como permitir-se a tutela antecipada em ação rescisória, na linha, inclusive, do que têm decidido muitos dos Tribunais do Trabalho, conquanto admitida a ação cautelar para mera garantia da instrumentalidade da ação rescisória, permitindo a existência do título executivo judicial, e assim restando intocada a Constituição quando garante a coisa julgada, enquanto apenas posterga seus efeitos.
V -CONCLUSÃO
Neste sentido, a antecipação de tutela, específica ou inominada, denota ser plenamente aplicável no Processo do Trabalho, sendo decisão que, pela sua natureza interlocutória, e pelo caráter urgente, cabe ser apreciado, quer nas Juntas, quer nos Tribunais, em juízo singular do Juiz do Trabalho ou Relator, tanto mais porque submetida a reexame a qualquer tempo, e condicionada, ao final, à decisão colegiada, tanto mais porque embora se configure o caráter satisfativo do provimento, enseja o mesmo ser positivo apenas quando se tenha assegurado a reversibilidade, no caso da instrução plena acarretar conclusões outras que aquela decorrente da instrução sumária realizada, sendo, então, absorvida ou repelida pela sentença ou pelo acórdão que vier em seguida a ser prolatado pela Junta ou Tribunal, não podendo, no juízo de conveniência da concessão, verificar-se maior dano ao réu do que aquele que o autor pretende evitar.