SUMÁRIO: 1. A ratificação da Convenção n. 132 da OIT e a vigência no Direito brasileiro. 2. A hierarquia da Convenção n. 132 da OIT no Direito brasileiro. 3. A hierarquia e os critérios de solução do conflito entre diplomas normativos. 3.1. A especificidade do Direito do Trabalho: o princípio da norma mais favorável. 3.1.1. A teoria da acumulação. 3.1.2. A teoria do conglobamento. 3.2. A prevalência das normas da CLT sobre a Convenção n. 132 da OIT. 3.3. A Convenção n. 132 da OIT na jurisprudência trabalhista. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
1.A ratificação da Convenção n. 132 da OIT e a vigência no Direito brasileiro
Em 24 de junho de 1970, a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho (OIT), reunida em sua Qüinquagésima-Quarta Sessão, na cidade de Genebra, aprovou a Convenção nº 132, relativa às "Férias Anuais Remuneradas" [01]. O referido tratado entrou em vigor, no plano internacional, em 30 de junho de 1973, doze meses após o registro de sua ratificação, junto ao Diretor-Geral da OIT, por dois países-membros, em obediência ao seu art. 18, §2º.
O Brasil, país integrante da OIT, com fundamento no art. 49, I, da Constituição Federal de 1988, submeteu a referida convenção à apreciação do Congresso Nacional, que a aprovou por meio do Decreto Legislativo nº 47, de 23 de setembro de 1981. A Carta de Ratificação foi depositada junto ao Diretor-Geral da OIT em 23 de setembro de 1998, passando a Convenção, por força de seu art. 18, §3°, a viger, no Direito brasileiro, doze meses após essa data, isto é, a partir de 23 de setembro de 1999. Em 05 de outubro de 1999, veio à luz o Decreto presidencial nº 3.197, que cuidou de promulgar a Convenção, com base no art. 84, VIII, da Constituição Federal, dando a ela publicidade no território nacional. Esse Decreto reafirma, em seu preâmbulo, que a Convenção n. 132 se encontra em vigor na ordem jurídica brasileira desde 23 de setembro de 1999.
No Direito brasileiro, o direito às férias anuais remuneradas é previsto pelo art. 7°, XVII, da Constituição Federal de 1988, que assegura também ao empregado, durante esse período, a percepção da sua remuneração acrescida de um terço do seu valor. A matéria das férias é disciplinada, de forma detalhada, pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme veremos abaixo.
2.A hierarquia da Convenção n. 132 da OIT no Direito brasileiro
O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de diversas decisões, firmou o entendimento de que o tratado internacional, aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Presidente da República, é incorporado à ordem jurídica interna com a hierarquia de lei ordinária. [02] Esse entendimento foi adotado de forma expressa, com relação à Convenção n. 158 da OIT, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 1.480, ajuízada em 1996. Nessa oportunidade, o STF afirmou que "os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa".
Cumpre ressaltar a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que introduziu o §3° ao art. 5° da Constituição Federal. Esse novo dispositivo prescreve que, em se tratando de um tratado internacional que verse sobre direitos humanos, para que seja incorporado à Constituição Federal – e, assim, tenha hierarquia constitucional -, é necessário que seja previamente aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do mesmo procedimento exigido pelo art. 60 da Carta Magna para a aprovação das Emendas Constitucionais (isto é, aprovação em separado no Senado e na Câmara dos Deputados, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros).
Assim, de acordo com o entendimento acima descrito, consagrado pelo STF, a Convenção n. 132 da OIT foi incorporada ao Direito brasileiro com a hierarquia de lei ordinária.
3.A hierarquia e os critérios de solução do conflito entre diplomas normativos
Primeiramente, é necessário ressaltar a especificidade vigente no Direito do Trabalho com relação à hierarquia das normas jurídicas e os correlatos critérios para a solução de conflitos entres as mesmas. Assim, explicaremos a regra geral e, em seguida, a especifidade do Direito do Trabalho.
A hieraquia entre os diplomas normativos, no Direito Comum, é rígida e inflexível. Desse modo, em primeiro lugar, no topo da pirâmide hierárquica, encontra-se a Constituição Federal; em segundo lugar, as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas e as medidas provisórias; em seguida, situam-se os decretos (regulamentos normativos) e, sucessivamente, outros diplomas de hierarquia inferior (como, por exemplo, as portarias ministeriais).
Assim, no conflito entre dois diplomas normativos, prevalece aquele de hierarquia superior. Caso o conflito seja travado entre diplomas de mesma hierarquia normativa, ele deve ser solucionado pelos critérios previstos no art. 2° do Decreto-lei n. 4.657, de 1942, denominado Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Como foi exposto acima, de acordo com o entendimento do STF, a Convenção n. 132 da OIT tem hierarquia de lei ordinária. Assim, ela teria a mesma hieraquia da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei n. 5452, de 1943. Esta última regula a matéria relativa às férias anuais remuneradas em seus arts. 129 a 153, matéria esta que é objeto da Convenção n. 132 da OIT. Esta última, como vimos, foi aprovada pela OIT em 1970, e, mesmo tendo sido ratificada pelo Brasil apenas em 1998, ela inspirou a nova redação conferida pelo Decreto-lei n. 1535, em 1977, ao capítulo da CLT relativo às férias. Assim, as normas da CLT sobre essa matéria foram harmonizadas, em grande parte, ao conteúdo da Convenção n. 132, de modo que não existem grandes disparidades entre os dois diplomas. Todavia, alguns aspectos relativos às férias são regulados de forma diferente, como, por exemplo, o seu prazo mínimo; com efeito, enquanto a CLT prevê 30 dias de férias por ano (art. 130, I), a Convenção n. 132 prescreve o prazo de 3 semanas (art. 3°, §3°).
Nesse ponto, surge a dúvida: frente ao conflito entre as normas, que disciplinam de forma diversa o mesmo tópico, qual dispositivo deve ser aplicado? A Convenção n. 132, tendo entrado em vigor em 1999, é diploma normativo posterior à CLT, que vigora desde 1943. Assim, caso estivéssemos no campo do Direito Comum, com fundamento no art. 2°, §2°, da LICC - "a lei posterior revoga a anterior (...) quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" -, poderíamos dizer que a Convenção n. 132 da OIT teria revogado as normas da CLT relativas às férias que fossem incompatíveis ou contrárias aos seus dispositivos.
3.1. A especificidade do Direito do Trabalho: o princípio da norma mais favorável
Todavia, como dito acima, o Direito do Trabalho apresenta uma especificidade com relação à hierarquia e ao conflito entre normas jurídicas. Não há uma hierarquia rígida e inflexível, como ocorre no Direito Comum, pois vige o princípio da norma mais favorável ao empregado. Assim, no topo da pirâmide hierárquica não se encontra, necessariamente, a norma constitucional, mas, sim, aquela que for mais benéfica ao trabalhador. Desse modo, no conflito entre duas normas, deve-se aplicar ao caso concreto aquela mais favorável ao empregado, pois é ela que, no caso específico, se situa em patamar superior na hierarquia normativa. Todavia, há um limite à incidência desse critério hierárquico específico do Direito do Trabalho, que consiste nas normas proibitivas emanadas pelo Estado. Assim, caso exista, por exemplo, uma norma constitucional que prescreva que um determinado aspecto deve ser regulado da forma por ela prevista, dever-se-á, necessariamente, aplicá-la ao caso concreto, mesmo que exista uma norma legal que discipline a matéria de modo mais benéfico ao empregado. [03]
Desse modo, a regra vigente no campo do Direito do Trabalho é que, no conflito entre dois diplomas normativos, deve ser aplicado aquele mais favorável ao empregado. Nesse ponto, surge o problema: como identificar qual conjunto normativo, entre aqueles examinados, é o mais benéfico ao trabalhador? Há duas teorias principais que buscam estabelecer critérios para solucionar a questão, a partir de processos lógicos de avaliação e análise: a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento.
3.1.1. A teoria da acumulação
A teoria da acumulação propõe o fracionamento do conteúdo dos diplomas normativos, extraindo de cada um deles os preceitos cujo sentido seja mais benéfico ao trabalhador. Assim, ela defende a acumulação dos dispositivos mais favoráveis ao empregado. Caso aplicássemos essa teoria ao presente caso, a disciplina da CLT seria alterada em alguns aspectos, em virtude da substituição de determinados dispositivos pelos preceitos mais favoráveis previstos pela Convenção n. 132. Assim, ilustrativamente, o prazo das férias seria o disposto pela CLT (30 dias), mas nele não seriam computados os feriados situados no período, como dispõe o art. 6°, §1°, da Convenção n. 132.
Além disso, conforme o art. 5, §4°, da Convenção n. 132, as faltas ao trabalho, durante o período aquisitivo das férias, em nada prejudicam a sua fruição, caso sejam causadas por motivos independentes da vontade do empregado, tais como a doença ou o acidente de trabalho. Frente a esse preceito, deixaria de prevalecer a norma da CLT que prevê que o empregado não tem direito às férias caso, no curso do período aquisitivo, tenha percebido da Previdência Social o auxílio-acidente ou o auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos, ou tenha deixado de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa (art. 133, III e IV, da CLT). Com efeito, em ambas as hipóteses as faltas do empregado ao trabalho são ocasionadas por motivo alheio à sua vontade, razão pela qual não podem prejudicar o seu direito às férias, nos termos da Convenção n. 132.
A Convenção n. 132 prevê também que o trabalhador tem direito a receber a parcela relativa às férias proporcionais em caso de cessação do contrato de emprego, sem prever exceções a essa regra (art. 4°, §1° e art. 11). A CLT, por sua vez, em seus arts. 146 e 147, estabelece que o empregado que pede demissão somente tem direito à parcela relativa às ferias proporcionais caso o contrato de trabalho estiver em vigor há, no mínimo, 12 meses. Por meio da nova redação da Súmula n. 261 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), efetuada em 2003, essa norma celetista foi atenuada, de modo que o empregado que pede demissão sempre tem direito às férias proporcionais, mesmo que não tenha completado 12 meses de serviço. No entanto, no caso de dispensa por justa causa, continua prevalecendo a exclusão das férias proporcionais determinada pela CLT, o que é reafirmado pela Súmula n. 171 do TST. [04] Essa previsão seria modificada pela referida norma da Convenção n. 132, que assegura o direito às férias proporcionais em toda e qualquer hipótese de cessação do contrato empregatício, aí incluída, obviamente, a dispensa por justa causa.
Outro dispositivo mais favorável ao empregado e que, de acordo com a teoria da acumulação, tornar-se-ia obrigatório é o art. 10, §1°, da Convenção n. 132. Este prevê que o período de gozo das férias será fixado pelo empregador, após consulta ao empregado ou a seus representantes. Essa obrigação de consulta prévia não é prevista pela CLT que, em seu art. 134, caput, apenas prevê que o período de gozo das férias é determinado pelo patrão.
A teoria da acumulação, no entanto, é muito criticada, não sendo aceita pela maior parte da doutrina e da jurisprudência trabalhistas, em razão da sua carência de cientificidade. Com efeito, a sua aplicação conduz à criação, pelo intéprete, de um novo diploma normativo diverso dos diplomas confrontados, o que é inaceitável.
3.1.2. A teoria do conglobamento
De acordo com o entendimento majoritário, a teoria do conglobamento é a mais adequada. Esta propõe que os diplomas normativos devem ser avaliados em seu conjunto, para determinar qual deles é, - no global, considerados todos os seus preceitos -, mais benéfico ao empregado. No caso de os diplomas normativos disciplinarem, em seu texto, diferentes matérias ou temas, a avaliação e a escolha serão feitas a partir do confronto entre o conjunto de preceitos relativo a cada matéria. Desse modo, ilustrativamente, se os diplomas confrontados são uma convenção coletiva (firmada entre sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores) e um acordo coletivo (celebrado entre uma empresa e o sindicato dos trabalhadores), serão confrontados os conjuntos de preceitos relativos a cada um dos temas tratados (remuneração, férias, jornada de trabalho, etc.).
Escolhe-se, assim, o conjunto normativo mais favorável, em cada matéria ou tema, sem fracionamento das respectivas normas. Assim, prosseguindo no exemplo, se o conjunto das normas da convenção coletiva sobre a remuneração é mais benéfico do que o conjunto das normas do acordo coletivo sobre a mesma matéria, deve-se optar pelo mesmo em sua integralidade. Não é possível pinçar os preceitos sobre a remuneração mais favoráveis, na convenção e no acordo coletivo, o que seria feito caso aplicada a teoria da acumulação. O método do conglobamento é, assim, bem diferente dessa última teoria, a qual, se aplicada ao caso em exame, levaria a se fracionar as normas, no interior de cada matéria ou tema, para se acumular aquelas mais favoráveis.
A superioridade científica da teoria do conglobamento pode ser corroborada pelo fato de ter sido adotada pelo próprio legislador brasileiro na Lei n. 7.064, de 1982. Esta disciplina a situação de empregados brasileiros contratados ou transferidos para prestarem serviços no exterior. No que à escolha da legislação aplicável (a brasileira ou a estrangeira), esse diploma estabelece, em seu art. 3°, II, "a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria". (sem grifos no original).
Desse modo, em razão de adotar critério científico, sistemático, coerente e objetivo, a maior parte da doutrina defende a aplicação da teoria do conglobamento, tendo sido ela, inclusive, acolhida pelo próprio legislador nacional. Como observa Mauricio Godinho Delgado:
"O encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação. Ao contrário, o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento)". [05]
A teoria do conglobamento é acolhida pela jurisprudência do país, notadamente pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), conforme nos revelam os arestos abaixo transcritos:
"EMENTA: EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA REAJUSTE SALARIAL E ABONO. PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO ADOÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO.(...) Um dos princípios do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais ao empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma sistemática, ou seja, considerando-se o contexto em que inserida a norma. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da CLT revela a teoria do conglobamento, pela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjunto, e não da forma isolada, pretendida pelos Embargantes. Embargos conhecidos e desprovidos. (...). A discussão centra-se na incidência de convenção coletiva de trabalho em detrimento de acordo em dissídio coletivo, homologado pelo Tribunal Superior do Trabalho TST DC-810.905/2001.3. No confronto entre dois instrumentos normativos, aparentemente discrepantes, prevalece a Teoria do Conglobamento, segundo a qual não se interpretam as cláusulas de forma atomista e isolada, mas em seu conjunto; assim, não é dado aos interessados, ao seu bel-prazer, extrair de instrumentos normativos díspares, de forma pontual, apenas as normas mais vantajosas" (grifos nossos) (TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-709/2002-002-21-40.8, decisão unânime, publicada no DJ em 26/10/2007)
"EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS DERIVADAS DE REAJUSTE PREVISTO EM INSTRUMENTO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. CCT E ACT. PREVALÊNCIA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Em tese e em princípio, prevalece o acordado em sede de CCT [Convenção Coletiva de Trabalho] sobre o ajustado em ACT [Acordo Coletivo de Trabalho], salvo se esse último instrumento de negociação coletiva não for mais favorável aos trabalhadores. De todo modo, como tem prevalecido no âmbito do Colendo TST, com supedâneo na teoria do conglobamento, o importante, hoje, não é pinçar isoladamente cláusulas de um ou outro instrumento coletivo como deseja a autora (para fins de percepção de diferenças salariais oriundas de reajuste salarial), mas, sim, analisá- los de forma conjunta". (TRT da 3° Região, 4° Turma, Recurso Ordinário n. 00312-2006-001-03-00-7, publicado em 14/07/2007)
3.2. A prevalência das normas da CLT sobre a Convenção n. 132 da OIT
Assim, seguindo o entendimento dominante, a solução do conflito entre a Convenção n. 132 da OIT e a CLT deve ser buscada a partir da aplicação da teoria do conglobamento. Considerando que a Convenção não trata de diferentes matérias ou temas, mas, sim, apenas das férias, a análise deve ser feita a partir do conjunto formado por todos os seus preceitos. Ao confrontarmos o conjunto das normas da Convenção n. 132 com as normas da CLT sobre as férias (arts. 129 a 153), chegamos à conclusão de que as normas celetistas, globalmente consideradas, são mais benéficas ao empregado. Há alguns preceitos da Convenção n. 132 que são mais favoráveis ao empregado, como aqueles acima mencionados. Mas, em seu conjunto, a Convenção é menos benéfica. Com efeito, há alguns dispositivos desfavoráveis, como a previsão do prazo de férias de 3 semanas, inferior ao disposto pela CLT. Menos benéfico também é o prazo máximo para que o empregador conceda as férias, o qual é mais extenso na Convenção (18 meses) do que na CLT (12 meses).
Mas o maior problema é, sobretudo, a previsão pela Convenção, em diversos dispositivos, de que vários aspectos relativos às férias, considerados como de observância obrigatória, imperativa, pela CLT, possam ser derrogados por meio de cláusula do contrato individual. Assim, o trabalhador sofriria claro prejuízo, pois, invariavelmente, acabaria por aceitar a derrogação do seu direito por imposição patronal, temeroso de perder o seu emprego. Exatamente por esse motivo as normas trabalhistas, quase que em sua totalidade, são imperativas, de cumprimento obrigatório pelas partes, pois é a forma de se assegurar que elas serão efetivamente observadas no plano do contrato individual. Conforme observa Mauricio Godinho Delgado:
"A Convenção, em diversos momentos, adota conduta normativa francamente oscilante, flexível, valorizando, sobremaneira, até mesmo a mera pactuação bilateral em contraponto a suas próprias regras, atenuando a imperatividade já classicamente acolhida no país quanto aos dispositivos regulatórios de férias. Nesse quadro, as poucas regras efetivamente favoráveis que contém (exclusão dos feriados do cômputo do prazo de férias e pagamento da parcela proporcional em qualquer situação rescisória) não lhe deferem o status de diploma normativo superior, se adotado o critério do conglobamento para exame da hierarquia normativa no presente caso. Apenas se adotado o critério da acumulação, cientificamente menos consistente, conforme se sabe, é que se poderia coletar, de maneita tópica e localizada, os poucos dispositivos mais favoráveis, fazendo-os prevalecer na ordem jurídica pátria. Não é o que sugere, porém a teoria de hierarquia de normas jurídica, que vigora no Direito do Trabalho". (grifos nossos) [06]
Assim, consoante a teoria do conglobamento – seguida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência e privilegiada pelo legislador nacional -, a Convenção n. 132 da OIT é, em seu conjunto, menos favorável ao empregado do que as normas da CLT sobre as férias (arts. 129 a 153). Por esse motivo, no confronto entre os dois diplomas normativos, no caso concreto, deve ser afastada a incidência da Convenção n. 132 da OIT, devendo ser aplicadas as normas da CLT sobre as férias anuais remuneradas.
Cumpre ressaltar que a necessidade de se afastar a incidência da Convenção n. 132, no caso em exame, é imposta pela própria Constituição da OIT. De fato, esta dispõe, em seu art. 19, §8º, que: "em hipótese alguma a adoção de qualquer Convenção ou Recomendação pela Conferência, ou a ratificação de qualquer Convenção pelo Estado-membro, poderá afetar qualquer lei, sentença, costume ou acordo que gararanta aos trabalhadores condições mais favoráveis do que aquelas previstas na Convenção ou na Recomendação" (sem grifos no original). [07]