A Convenção nº 132 da OIT e o direito brasileiro

4.A Convenção n. 132 da OIT na jurisprudência trabalhista

A análise das decisões dos Tribunais trabalhistas acerca da Convenção n. 132 da OIT nos revela que a maioria dos juízes vêm adotando a teoria do conglobamento, de modo a determinar a inaplicabilidade da Convenção em tela aos casos por eles julgados. Nesse sentido, confira as decisões do Tribunal Regional do Trabalho (TRT), da 10ª Região (Distrito Federal), abaixo transcritas:

"EMENTA: INCIDÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT. INAPLICABILIDADE. Para determinação de qual regra de Direito do Trabalho deve ser aplicada, faz-se necessário analisar qual fonte normativa é, em seu conjunto, mais favorável ao trabalhador, não sendo permitido pinçar os dispositivos mais benéficos em regramentos diversos. Sendo a legislação pátria, analisada em sua íntegra, mais vantajosa que os termos da Convenção nº 132 da OIT, prevalece a norma brasileira, mesmo no tópico em que a regra internacional seja preferível ao trabalhador, em homenagem à teoria do conglobamento. (...). Um dos princípios basilares do Direito do Trabalho é o da aplicação da regra mais favorável, em vez de se utilizar da pirâmide de Kelsen de hierarquia de normas. A doutrina traz duas soluções possíveis para estabelecer a norma incidente. A teoria da acumulação - ou atomista - firma que, de modo fracionado, sejam selecionadas as regras mais favoráveis dentre várias fontes normativas. Desta maneira, seria formado um novo conjunto de regras, decorrente do agrupamento daquelas consideradas mais benéficas. Contudo, a teoria predominante é a do conglobamento - ou incindibilidade. Portanto, para determinação de qual norma deve ser utilizada, deve-se considerar sua fonte como um todo, não se admitindo pinçar lá e cá as regras a empregar. (...). Assim, deve-se verificar qual regramento é melhor para os trabalhadores, se o ordenamento pátrio ou a convenção internacional. (...)Vê-se, pois, que o único aspecto da convenção que se afigura mais benéfica que a lei nacional é o relativo ao direito à proporcionalidade das férias, independente da causa da rescisão contratual(...).Constatado que a fonte normativa mais favorável em sua integralidade é o ordenamento jurídico pátrio, afasto a aplicação dos termos da Convenção nº 132 da OIT para determinar a incidência do contido na legislação brasileira, em homenagem à teoria do conglobamento" (grifos nossos) (TRT da 10° Região, 1° Turma, Recurso Ordinário n. 01230-2002-020-10-00-6, publicado em 27/10/2006).

"FÉRIAS PROPORCIONAIS. INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT. Para determinação de qual regra de Direito do Trabalho deve ser aplicada, faz-se necessário analisar qual fonte normativa é, em seu conjunto, mais favorável ao trabalhador, não sendo permitido pinçar os dispositivos mais benéficos em regramentos diversos. Em se tratando de férias, quando analisadas na íntegra, verifica-se que a legislação pátria é mais benéfica que os termos da Convenção n. 132 da OIT. Assim, em homenagem à teoria do conglobamento, prevalece a norma brasileira, mesmo no tópico em que a regra internacional seja preferível ao trabalhador" (TRT da 10° Região, 1° Turma, Recurso Ordinário n. 01145-2006-002-10-00-0, publicado em 13/07/2007).

Em outras decisões, os juízes, mesmo sem se referir expressamente à teoria do conglobamento, acabam por adotá-la. Com efeito, nos casos em que é suscitado um conflito entre um dispositivo da Convenção n. 132 da OIT e uma norma da CLT, os magistrados vêm determinando a aplicação desta última. Como dito acima, há determinados dispositivos da Convenção em tela que são mais benéficos ao trabalhador do que os preceitos celetistas. Tais dispositivos têm sido invocados pelos advogados dos empregados para fundamentar os seus pedidos nas ações trabalhistas sem, no entanto, obter sucesso em sua pretensão, na grande maioria dos casos.

Há dois exemplos principais que podem ser extraídos da casística jurisprudencial. O primeiro é a invocação do art. 11 da Convenção n. 132 para fundamentar o pedido de férias proporcionais no caso de dispensa do empregado por justa causa. Os juízes não têm acolhido esse direito, com fundamento nos arts. 146 e 147 da CLT (e na Súmula n. 171 do TST). Nesse sentido, veja-se os acórdãos abaixo, proferidos pelo TRT da 3ª Região (Minas Gerais) e pelo TST:

"EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132 DA OIT.

A Convenção n. 132 da OIT faz referência à ruptura contratual por ato potestativo obreiro, qual seja, pedido de demissão. Antes da referida Convenção, a CLT distinguia duas situações fato-jurídicas para se ter ou não direito às férias proporcionais. Havia que se perscrutar sobre a duração do contrato, se superior ou inferior a 12 meses. Atualmente, entende-se cabíveis as férias proporcionais com 1/3 em qualquer situação de pedido de demissão, independentemente do prazo do contrato. Em se tratando de ruptura contratual por justa causa obreira, continua não tendo o trabalhador direito às férias proporcionais com 1/3, em conformidade com o artigo 146, parágrafo único, da CLT". (grifos nossos) (TRT da 3° Região, 6° Turma, Recurso Ordinário n. 00262-2004-073-03-00-0, publicado no DJMG em 28/10/2004).

"EMENTA: RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. DISPENSA. MENOS DE UM ANO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132/OIT. INAPLICABILIDADE. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT), exceto na hipótese de dispensa do empregado por justa causa. Dispensado o autor por justa causa, conforme reconhecido pela v. decisão regional, não faz jus às férias proporcionais. Aplicação da Súmula 171/TST. (...) Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 171/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a r. sentença em que julgado improcedente o pleito de férias proporcionais". (sem grifos no original) (TST, 6° Turma, decisão unânime, Recurso de Revista n. 477/2002-005-18-00, publicado no DJ em 18/05/2007)

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. (...). RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência desta Casa, consoante a Súmula 171 do TST, que admite, no caso de extinção do contrato de trabalho, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meses, o direito à percepção de férias proporcionais pelo empregado, desde que não dispensado por justa causa. (...) Alega o Recorrente que o tema encontra-se embasado na Convenção 132 da OIT. Sustenta descabida a limitação imposta na sentença normativa que apenas atribui o direito a parcelas de férias proporcionais no caso em que o empregado toma a iniciativa de rescisão do contrato de trabalho. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência desta Casa, consoante a Súmula 171 do TST, que admite, no caso de extinção do contrato de trabalho, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meses, o direito à percepção de férias proporcionais pelo empregado, desde que não dispensado por justa causa" (nossos os grifos) (TST, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, decisão unânime, Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo n. 654/2003-000-12-00, publicado no DJ em 05/10/2007)

Há algumas decisões do TRT da 23° Região (Mato Grosso) ^[08] e do TRT da 24° Região (Mato Grosso do Sul) ^[09] que acolheram o pedido de férias proporcionais do empregado dispensado por justa causa, com fundamento no art. 11 da Convenção n. 132 da OIT, adotando, assim, a teoria da acumulação, embora sem o dizer expressamente. Esse entendimento, no entanto, não é aceito pela instância mais elevada da Justiça do Trabalho, isto é, pelo TST, cuja Súmula n. 171 nega expressamente esse direito, como vimos acima. Com efeito, em outras decisões do mesmo TRT da 23° Região, negou-se o direito em questão, com fundamento da Súmula n. 171 do TST. ^[10]

Cumpre ressaltar que, contra a decisão de TRT que adota entendimento contrário a uma Súmula do TST, pode ser interposto Recurso de Revista para o TST, visando à reforma da decisão por este último (art. 896, "a", da CLT). Desse modo, cabe Recurso de Revista contra as decisões acima citadas que, ao aplicarem o art. 11 da Convenção n. 132 para reconhecer ao empregado dispensado por justa causa o direito às férias proporcionais, contrariaram o disposto na Súmula n. 171 do TST.

O segundo exemplo consiste na invocação do art. 5°, §4°, da Convenção n. 132 para fundamentar o direito às férias no caso do empregado que, no curso do período aquisitivo, recebeu auxílio-doença ou auxílio-acidente por mais de 6 meses. Alguns juízes têm deferido esse direito, acolhendo, assim, a teoria da acumulação, embora sem o dizer expressamente. ^[11] Todavia, o TST já se pronunciou em sentido contrário, negando tal direito com fundamento no art. 133, IV, da CLT, conforme demonstra o seguinte acórdão da Corte Suprema Trabalhista:

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"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO FÉRIAS FATOR PREJUDICIAL À AQUISIÇÃO - GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR MAIS DE 6 (SEIS) MESES. A Convenção nº 132 da OIT passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio com o advento do Decreto nº 3.197, de 05 de outubro de 1999. No entanto, não derrogou o artigo 133, inciso IV, da CLT. Precedentes desta Eg. Corte. Agravo de Instrumento a que se nega provimento". (grifos nossos) (TST, 3° Turma, decisão unânime, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 795/2005-581-05-40, publicado no DJ em 19/10/2007)

4. Conclusão

Por todo o exposto, podemos chegar às seguintes conclusões:

▪ O direito às férias anuais remuneradas é previsto pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 7°, XVII, sendo disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seus arts. 129 a 153;

▪ A Convenção n. 132 da OIT, sobre as férias anuais remuneradas, entrou em vigor no Direito brasileiro em 23 de setembro de 1999, disciplinando diversos aspectos do instituto de forma diferente em relação à CLT;

▪ Para solucionar o conflito entre diplomas normativos, no Direito do Trabalho, deve-se aplicar o princípio da norma mais favorável ao empregado;

▪ Para identificar o conjunto normativo mais benéfico ao trabalhador, deve-se recorrer à teoria do conglobamento, consoante o entendimento majoritário;

▪ Com fundamento nessa teoria, ao confrontarmos a Convenção n. 132 da OIT e as normas da CLT sobre férias, temos que essas últimas são, em seu conjunto, mas favoráveis ao empregado;

▪ Portanto, mesmo após a entrada em vigor da Convenção n. 132 da OIT, as férias anuais remuneradas devem continuar a ser disciplinadas pelas normas da CLT (arts. 129 a 153), afastando-se a incidência da Convenção n. 132.

5. Bibliografia

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007.

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ILO Constitution. Disponível em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/constq.htm>. Acesso em: 05 nov. 2007.

Notas

1. Adotamos o entendimento de José Francisco Rezek de que "convenção" é apenas uma variante terminológica do tratado internacional, utilizando-se, portanto, esses termos como sinônimos. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 15-6. As convenções aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho (que é a Assembléia-Geral da OIT) devem ser ratificadas pelos Estados-membros, dentre eles o Brasil, para que entrem em vigor no ordenamento jurídico nacional.
2. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 235.
3. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 177-179.
4. Súmula n. 171: "Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção. Nova redação. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)" (grifos nossos).
5. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 200.
6. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 954.
7. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ILO Constitution. Disponível em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/constq.htm>. Acesso em: 05 nov. 2007.
8. Decisão do TRT da 23° Região, no julgamento do Recurso Ordinário n. 01215-2005-071-23-00, publicada no DO-MT em 31/05/2007: "EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS  CONVENÇÃO N.138 DA  OIT - O Brasil ratificou a  Convenção 132 da OIT, e a promulgação através do Decreto 3.197/99 pelo Presidente da República. Referida convenção entrou em vigor no ordenamento pátrio, conferindo aos empregados despedidos por justa causa o direito às férias proporcionais, desde que tenham trabalhado por período superior a 6 meses, independentemente da modalidade da despedida". Em sentido idêntico, a decisão do mesmo TRT, no RO n. 00558-2003-021-23-00, publicada em 28/05/2004: "EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DA  CONVENÇÃO N.  132 DA  OIT. Incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Decreto n. 3.197, de 05 de outubro de 1999, a Convenção n. 132 da OIT, que trata sobre as férias anuais remuneradas, situa-se no mesmo plano hierárquico de lei ordinária, o que levou, em face da prevalência do princípio da norma mais favorável ao trabalhador, à modificação de dispositivos da CLT que com ela não foram compatíveis. Neste prisma, estabelecido pela Convenção n. 132 da OIT um novo período aquisitivo para as férias, reduzindo-o para seis meses, independentemente do motivo da extinção do pacto laboral, devidas ao reclamante as férias proporcionais pleiteadas à razão de 9/12, acrescidas de 1/3. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido" (grifos nossos).
9. Nesse sentido, encontra-se a decisão do pleno do TRT da 24° Região, no julgamento do Recurso Ordinário n. 750-2003-003-24-00, publicada no DO-MS em 15/02/2005: "EMENTA: PROPORCIONAIS. JUSTA CAUSA. PERÍODO AQUISITIVO. CONVENÇÃO N. 132/OIT. Para a obtenção de férias proporcionais a Convenção n. 132/OIT simplesmente exige (art. 5º, item "1") a prestação de serviços em período não inferior a seis meses. Cumprido o requisito, oreconhecimento de justa causa para a dispensa não suprime o direito já adquirido".
10. Decisão do TRT da 23° Região, no julgamento do Recurso Ordinário n. 00034-2005-066-23-00, publicada no DO-MT em 01/06/2006: "EMENTA: DISPENSA POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS INDEVIDAS. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA N. 171 DO TST. A Convenção n.  132 da OIT, que passou a vigorar no Brasil a partir da data de 23.09.99, estabelece em seu art. 11 que todo o empregado que contar mais de seis meses de serviço faz jus a período de férias remuneradas, ou indenização equivalente, proporcional ao tempo de serviço, não importando a modalidade de extinção do vínculo, valendo dizer que seriam devidas em todas as hipóteses de cessação do contrato de trabalho. Ocorre que, em 21.11.03, o colendo TST, visando adequar-se ao termos da convenção ratificada pelo Brasil, emprestando nova redação à Súmula n. 171, passou a preconizar que ''Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses.'' Dessa forma, tendo o obreiro, in casu, sido dispensado por justa causa, a hipótese não está respaldada na jurisprudência cristalizada na Corte Maior Trabalhista para a concessão das férias proporcionais".
11. Decisão do TRT da 23° Região, no julgamento do Recurso Ordinário n. 00395-2004-001-23-00, publicada no DO-MT em 30/09/2005: "EMENTA: FÉRIAS. PERCEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA PELO TRABALHADOR. PERÍODO INFERIOR A SEIS MESES. INAPLICABILIDADE DO ART. 133, IV DA CLT. Comprovado nos autos que o reclamante esteve afastado do serviço por intervalo inferior a seis meses, durante o período aquisitivo das férias, inaplicável o disposto no art. 133, IV da CLT, sendo-lhe devidas as mesmas. Ademais, a convenção n. 132 da OIT, em seu art. 5º, item 4, revogou o disposto no art. 133, IV da CLT, ao dispor que: ''Nas condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país, as faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas a doenças, a acidente, ou à licença para gestante, não poderão ser computadas como parte das férias remuneradas anuais mínimas previstas no parágrafo 3 do Artigo 3 da presente Convenção''".