"O direito à vida não se resume ao viver...O Direito à vida diz respeito ao modo de viver, a dignidade do viver. Só mesmo a prepotência dos médicos e a insensibilidade dos juristas pode desprezar a vontade de um ser humano dirigida a seu próprio corpo. Sem considerar os aspectos morais, religiosos, psicológicos e, especialmente, filosóficos que tão grave questão encerra. A liberdade de alguém admitir, ou não, receber sangue, um tecido vivo, de outra (e desconhecida) pessoa." (trecho do voto – vencido - do Desembargador Marcos Antônio Ibrahim no Agravo de Instrumento n.º 2004.002.13229, julgado em 05.10.2004 pela 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do JRJ).
RESUMO: A recusa dos pacientes da religião Testemunhas de Jeová em receber transfusões de sangue em situações de iminente risco de vida tem suscitado debates nos meios médicos e jurídicos. O presente artigo tem a pretensão de demonstrar que essa recusa tem apoio na Constituição Brasileira e também na legislação infraconstitucional.
Palavras-chave: Transfusões de sangue. Liberdade religiosa. Testemunhas de Jeová. Princípios constitucionais. Direitos dos pacientes.
RESUMEN:La negativa de los pacientes de la religión Testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre en situaciones de riesgo inminente de vida ha despertado el debate en las comunidades médica y juridica. Este artículo es un intento de demonstrar que la negativa se apoya en la Constitución Brasileña y en la legislación infraconstitucional.
PALABRAS CLAVE: Transfusiones de sangre. Libertad religiosa. Testigos de Jehová. Principios constitucionales. Derechos de los pacientes.
Sumário: 1. Introdução. 2. Os riscos das transfusões de sangue. 3. Alternativas médicas às transfusões de sangue. 4. Do direito à liberdade religiosa. 5. Da objeção de consciência e da não-privação de direitos por motivo de crenças religiosas. 6. Direito à privacidade. 7. Do princípio da legalidade. 8. Princípio da dignidade da pessoa humana. 9. Do artigo 15 do Código Civil. 10. Do artigo 17 do Estatuto do Idoso. 11. Do artigo 10 da Lei de Transplantes. 12. Da inexistência da obrigação jurídica de viver. 13. A questão da recusa de menores a tratamentos com transfusões de sangue. 14. Princípios bioéticos da autonomia, da beneficência, do consentimento esclarecido e da justiça. 15. Precedentes jurisprudenciais de respeito à autonomia do paciente no exterior e no Brasil. 16. Lei islandesa sobre os direitos dos pacientes. 17. Direito dos pacientes a tratamentos alternativos às transfusões de sangue. 18. Da necessidade de mudanças nos currículos de ensino médico e jurídico. 19. Da responsabilidade civil e penal do médico. 20. Principais conclusões. 21. Resumen. 22. Referências.
1 – INTRODUÇÃO
Os seguidores da religião Testemunhas de Jeová, diante, basicamente, da interpretação que fazem das passagens bíblicas dos Livros de Gênesis, 9:3-4 [01]; Levítico, 17:10 [02] e Atos 15:19-21 [03], recusam-se a se submeter a tratamentos médicos ou cirúrgicos que incluam transfusões de sangue [04]. Na impossibilidade de se valerem de tratamentos alternativos (sem sangue), negam-se a receber transfusões, mesmo que isso possa levá-las à morte.
Esta postura das Testemunhas de Jeová periodicamente desperta a atenção dos meios de comunicação social, que, por ignorância ou má-fé, acabam dando uma conotação de que os adeptos dessa religião são pessoas fanáticas e suicidas. Entretanto, nada poderia ser mais equivocado, pois elas apenas buscam tratamentos e alternativas médicas que reputam seguros (sem sangue) e aceitáveis sob o prisma de suas convicções religiosas.
É inegável que a postura firme das Testemunhas de Jeová em rechaçar as transfusões de sangue tem alavancado o progresso científico de descoberta e aprimoramento de tratamentos alternativos [05]. Ademais, elas organizaram uma rede, de âmbito internacional, de Comissões de Ligações com Hospitais (COLIH), existentes em 230 países e territórios, que auxiliam na transferência de pacientes para hospitais ou equipes médicas que usam alternativas às transfusões de sangue. Também fazem trabalho de esclarecimento junto aos profissionais de saúde quanto a esses tratamentos alternativos, bem como em relação aos riscos das transfusões de sangue.
A recusa às transfusões de sangue possui importantes reflexos na esfera médica – acarretando dilemas éticos pois os médicos estão condicionados a enxergar a manutenção da vida biológica como o bem supremo – e no âmbito jurídico, no qual se debate se é direito do paciente recusar um tratamento médico por objeção de consciência quando este, aparentemente, é o único meio apto a lhe salvar a vida.
Felizmente, as comunidades médicas e jurídicas, ainda que de forma tímida, têm dado sinais de que tendem a reconhecer o direito do paciente rejeitar determinados tratamentos médicos, independentemente do risco que ele esteja correndo com essa recusa.
Tem-se a modesta pretensão de demonstrar que, frente às normas constitucionais que tutelam a liberdade de crença e de consciência, o direito à intimidade e à privacidade, os princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana, bem como em razão de dispositivos da legislação infraconstitucional - fatores aos quais se associa o risco inerente às contaminações nas transfusões - é absolutamente legítima a recusa das Testemunhas de Jeová em se submeter a tratamentos médicos/cirurgias que envolvam a administração de sangue e seus derivados, mesmo nos casos de iminente risco de vida.
Neste artigo, segue-se a linha interpretativa de que, havendo recusa do paciente de receber transfusão de sangue em situações de iminente risco de vida não se configura a colisão de direitos fundamentais (direito à vida X direito de liberdade religiosa) [06], mas, sim, concorrência de direitos fundamentais, pois a conduta sujeita-se ao regime de dois direitos fundamentais de um só e mesmo titular.
2 – OS RISCOS DAS TRANSFUSÕES DE SANGUE
Rejeitar transfusões de sangue torna-se cada vez menos uma questão religiosa e mais uma questão médica. Atualmente, não é pouca a literatura médica a relatar que as transfusões de sangue envolvem inúmeros riscos, muitas vezes letais.
Os testes realizados pelos bancos de sangue não geram a segurança necessária quanto à pureza desse material biológico. Um Diretor da Cruz Vermelha Americana, tecendo considerações sobre os altos custos envolvidos em tais testes declarou que ‘Simplesmente não podemos continuar a adicionar teste após teste para cada agente infeccioso que poderia ser disseminado [07]’.
O Dr. LUIZ GASTÃO ROSENFELD, hematologista, disse que apesar de toda a evolução tecnológica, diante dos conhecimentos atuais, as transfusões de sangue não eram totalmente seguras no que diz respeito à transmissão de moléstias infecciosas [08].
WILSON RICARDO LIGIERA faz esclarecedora síntese dos riscos decorrentes das transfusões de sangue:
"Ela (a transfusão) também pode reduzir a probabilidade de o paciente continuar vivo. Em recente e conceituado trabalho científico, Herbert et al comprovaram uma correlação direta, estatisticamente significativa, entre as transfusões sangüíneas e a mortalidade de pacientes graves internados em unidades de terapia intensiva.
"Os efeitos adversos das transfusões podem ser classificados em duas categorias: primeiro, as doenças infecciosas transmitidas pelo sangue ou hemoderivados; segundo, as chamadas reações transfusionais, que podem ser de natureza imunológicas, imediatas ou tardias, e não imunológicas, como reações febris ou reações hemolíticas.
"Alguns exemplos de doenças infecciosas e parasitárias, transmitidas por transfusões de sangue ou hemoderivados, que podem ser muito graves ou até mesmo fatais são: a AIDS (sigla, em inglês, para ‘síndrome da imunodeficiência adquirida’, causada pelo vírus HIV), algumas formas de hepatites virais, como as causadas pelos vírus B ou C, a tripanossomíase (Doença de Chagas), a malária, a citomegalovirose e as infecções produzidas pelos vírus de Epstein-Barr, HTLV-I e HTLV-II (vírus da leucemia e linfoma de células T Humano) e por outros protozoários e bactérias.
"(...)
"Acrescente-se à lista outros riscos e complicações relacionados com a terapêutica transfusional, tais como, erros humanos operacionais (e.g., transfusão da tipagem errada do sangue) e a imunomodulação, i.e., a supressão do sistema imunológico do paciente, aumentando as chances de contrair infecções pós-operatórias e de recidiva de tumores. Concordemente, Roger Y. Dodd, chefe do Laboratório de Doenças Transmissíveis, da Cruz Vermelha Americana, comenta: ‘Atualmente, o único meio de assegurar a completa ausência de risco é evitar totalmente as transfusões. [09]’
Também há de se fazer menção aqui aos imensos riscos diante da chamada ‘janela imunológica’, que corresponde ao tempo que o organismo leva para produzir, depois da infecção, uma certa quantidade de anticorpos que possa ser detectada pelos exames de sangue específico. Assim, por exemplo, se uma pessoa que foi infectada pelo vírus HIV (AIDS) doar sangue até 11 dias após a infecção, os exames feitos nesse sangue não detectarão o vírus, ou seja, obter-se-á um falso resultado negativo.
As Testemunhas de Jeová não rejeitam todos os tratamentos médicos. Recusam, no entanto, uma terapia que, conforme é admitido pelas próprias autoridades em saúde, acarreta muitos riscos graves.
3 – ALTERNATIVAS MÉDICAS ÀS TRANSFUSÕES DE SANGUE
Ainda que de forma sucinta, mencionar-se-ão algumas alternativas médicas às transfusões de sangue. Essas alternativas experimentaram grande desenvolvimento nos últimos trinta anos, podendo-se conjecturar, com boa dose de razoabilidade, que em poucas décadas os progressos técnicos acabarão totalmente com a necessidade de transfundir sangue.
a) Dispositivos cirúrgicos para minimizar a perda sanguínea: eletrocautério/eletrocirurgia; cirurgia a laser; coagulador com raio de argônio.
b) Técnicas e dispositivo para controlar hemorragias: pressão direta; agentes hemostáticos; hipotensão controlada.
c) Técnicas cirúrgicas e anestésicas para limitar a perda sanguínea: hipotermia induzida; hemodiluição hiperrvolêmica, redução de fluxo sanguíneo para a pele; recuperação sanguínea intraoperatória.
d) Dispositivos e técnicas que limitam a perda sanguínea iatrogênica: oxímetro transcutâneo; uso de equipamento de microcoletagem.
e) expansores de volume [10]: lactato de Ringer; solução salina hipertônica; colóide Dextran.
Com o uso de alternativas médicas já foram feitas, sem sangue: cirurgias de coração aberto; cirurgias ortopédicas e oncológicas; transplantes de fígado, rim, coração e pulmão; transplantes de células-tronco periféricas.
De bom alvitre salientar, no entanto, que quando o paciente perde de 25% a 30% do volume sanguíneo, está em iminente perigo de vida face ao risco de choque hipovolêmico [11]. Assim, a transfusão de sangue seria imperiosa para restabelecer o volume intravascular e restaurar a capacidade de transporte de oxigênio, não podendo, atualmente, ser suprida por outra alternativa médica.
4 – DO DIREITO À LIBERDADE RELIGIOSA
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, no inciso XVII, proclama: ‘Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.’
Neste tópico, deve-se iniciar tentando responder a indagação: O que é religião?
ALEXANDRE DE MORAES esboça sintética resposta, afirmando que ‘a religião é um complexo de princípio que dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crença, o dogma, a moral, a liturgia e o culto’ [12].
JEAN RIVERO, na obra Les Libertés Publiques (Paris, PUF, vol. 2º, 1977, p. 148 e s.), sobre a ‘especificidade do fato religioso’, tece as seguintes considerações:
"(A religião) afirma a existência de realidades sobrenaturais, a propósito das quais o homem está em situação de dependência: a religião organiza as relações que esta dependência postula.
"(...)
"O crente adere a esta informação, aceita esta organização de suas relações com o sobrenatural. Em vista disso, sua adesão transborda largamente a simples profissão de uma opinião num outro domínio, pois ela comporta, não uma mera preferência pessoal e subjetiva, mas a crença numa realidade considerada como objetiva, transcendente e superior a todas as outras.
"(...)
"Enfim, a religião, e notadamente as grandes religiões monoteístas, como as seitas que delas derivam, exercem sobre o crente uma possessão (emprise) total. Na medida em que elas lhe fornecem uma explicação global do seu destino, elas ditam seus comportamentos individuais e sociais, modelam o seu pensamento e sua ação. Porque afirmam a prioridade da ordem sobrenatural sobre toda ordem humana, conduzem cada crente conseqüente consigo mesmo a preferir, em caso de conflito entre o poder do Estado e os imperativos de sua fé, a obediência à regra mais alta. [13]"
Inegável que a liberdade de religião veio bastante prestigiada no texto constitucional. Assim, no Preâmbulo da Carta Magna, os constituintes declararam que a promulgaram sob a proteção de Deus; no artigo 5º merecem destaque os incisos VI [14] (liberdade de consciência e de crença, livre exercício dos cultos religiosos, proteção aos locais de culto e suas liturgias), VII (assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva) e VIII (não-privação de direitos por motivo de crença religiosa).
A liberdade religiosa é um direito fundamental de primeira geração (ou dimensão), impondo ao Estado um dever de não-fazer, de não-interferir naquelas áreas reservadas ao indivíduo. Na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA [15], há três subdivisões da liberdade religiosa: a) liberdade de crença, que assegura a liberdade de aderir a uma religião, de mudar de religião, ou não seguir religião alguma; b) liberdade de culto, que é o poder expressar-se em casa ou em público em relação às tradições, cerimônias e ritos da religião que se adotou; e, c) liberdade de organização religiosa, que confere aos que professam uma determinada religião o direito de se organizarem sob a forma de pessoa jurídica para a realização de atos civis em nome da fé professada.
Como bem destaca JAYME WEINGARTNER NETO,
‘O Estado deve levar a sério o fato de que a religião ocupa um lugar central na vida de muitas pessoas, devendo, portanto, ‘consideração e respeito por todas as formas de religiosidade, mesmo pelas mais inconvencionais (núcleo da livre escolha de crença – CPJ 1.1.2). O Estado tem, neste contexto, um dever de abster-se de perturbar; a adesão/abandono de uma confissão religiosa, a educação religiosa das crianças por seus pais ou responsáveis, o serviço religioso, o uso de indumentária própria ou de símbolos religiosos, etc. Trata-se de uma reserva de intimidade religiosa cujo mérito intrínseco é insindicável pelo Estado [16].
No século XX, dois importantes documentos internacionais prestigiaram a liberdade religiosa: a Declaração das Nações Unidas sobre a eliminação de todas as formas de intolerância e discriminação com base na religião ou crença (1981) e o Documento Final de Viena (1989).
A liberdade de religião, conforme o dispositivo constitucional, não abrange apenas o direito de crer em uma doutrina, mas também o de exercer os preceitos da fé professada. Nessa última hipótese se insere o expressar a fé em todos os aspectos da vida, seja fazendo proselitismo, demonstrando a fé em público, escrevendo e compondo músicas a respeito, bem como recusando tratamentos médicos específicos.
As Testemunhas de Jeová, ao rejeitarem um determinado tratamento médico (transfusão de sangue), mesmo nos casos de iminente risco de vida, estão apenas querendo viver de acordo com suas crenças. Ora, a religião é um modo de expressão espiritual, cultural e ideológica de um agrupamento humano, e por isso deve ser respeitada, especialmente nas hipóteses em que o exercício de seus dogmas e prescrições não causam lesões aos direitos de terceiros.