Têm surgido ultimamente na doutrina processual brasileira entendimentos no sentido de que a arbitragem é uma expressão da jurisdição (a título exemplificativo: DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. Juspodium: Salvador, 11ª Ed., p. 83; PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil. Conceito Editorial: Florianopólis, 2ª Ed., p. 68).
O principal ponto de apoio dessa corrente de pensamento reside no art. 33, §2º, da Lei 9.307/96, cuja redação é esta:
"§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento."
Como após o prazo acima, segundo essa doutrina, não é mais possível questionar, nem formal nem materialmente, a sentença arbitral, surgiria aqui uma situação em tudo e por tudo igual à coisa julgada material, só alcançável por ato tipicamente jurisdicional.
O argumento é frágil. Em primeiro lugar, porque não é verdade que a sentença arbitral não pode ser questionada após o prazo de noventa dias. Se o vencedor da demanda arbitral resolver executá-la em juízo (e ele só pode executá-la em juízo porque o árbitro, sintomaticamente, não tem poder executório algum), a decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, segundo o art. 33, §3º, Lei 9.307/96.
Em segundo lugar, o prazo de noventa dias é apenas um prazo decadencial especial para pedir a nulidade de um negócio jurídico, que foge à regra genérica do art. 178 do Código Civil. Nada mais que isso. O tempo cristaliza qualquer situação jurídica constituída (às vezes, até contra legem) — por isso que a Constituição, ao tratar da irretroatividade da lei, coloca no mesmo patamar de proteção a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI) — mas isso nada tem a ver com a indiscutibilidade própria da coisa julgada. A intangibilidade da coisa julgada protege-a contra toda e qualquer medida que não seja jurisdicional, e, nesse sentido, reforça e operacionaliza o monopólio da jurisdição. Dentro de certo prazo estabelecido em lei, até a coisa julgada pode ser revista, mas somente pelo Poder Judiciário, desde que se alegue lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Por outro lado, antes que decorram os prazos decadenciais respectivos, nenhum negócio jurídico ou ato privado está imune à jurisdição. E é esse poder amplo de revisão e de dar a última palavra em relação a qualquer ameaça ou lesão a direito que caracteriza a jurisdição e a qualifica como a mais intangível das formas de solução de litígios.
Mas não só isso. A jurisdição é uma função eminentemente estatal porque está diretamente relacionada com as outras duas funções também próprias do Estado: a legislação e a administração. Não se pode encarar a jurisdição apenas na perspectiva dos utentes imediatos do serviço jurisdicional, ou seja, dos litigantes que estão em juízo; é preciso compreender que a função jurisdicional não existe apenas para resolver o conflito, mas especificamente para reafirmar a ordem jurídica instituída pelo Estado (basta ver, por exemplo, o art. 129 do CPC). O árbitro, ao contrário, que não está sequer vinculado necessariamente a padrões jurídicos nos seus julgamentos (Lei 9.307/96, art. 2º), intenta apenas resolver o caso da melhor forma possível, inclusive afastando as soluções estritamente legais que sejam inoportunas para a pacificação. Pontes de Miranda apanhou bem este ponto, ao dizer:
"Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar leis, como função específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particulares aplicam a lei, porém falta a todos eles a especificidade da função. Quando A e B acordam em que B reduza a escrito o que prove a dívida de B a C, A e B aplicaram a lei, sem terem função específica de aplicá-la, sem jurisdição. Antes de ter o Estado monopolizado a função de julgar, havia justiça de mão própria, mas essa justiça ainda não era aplicação da lei como função específica" (Comentários ao CPC. Forense: Rio, 5ª Ed., t.I, p. 81).
Onde não há Estado, não há jurisdição, no sentido exato da palavra. E só é Estado a organização política que absorve e supera os dois binômios fundamentais do poder: povo versus rei; poder espiritual versus poder temporal (JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. B de F: Montevidéu-Buenos Aires, 2005, p. 420). Um tribunal arbitral, por mais demandado e poderoso que seja, sequer pode aspirar a atrair para si o domínio acima referido, já que sempre atua mercê do acordo dos interessados.
A comunidade internacional, que é desprovida ainda de uma organização estatal que a domine, constitui o exemplo acabado de uma área "livre de jurisdição". Não por acaso, a arbitragem é muito usada com meio para solucionar conflitos nesse âmbito, e ninguém arriscaria dizer que o árbitro internacional tem jurisdição sobre países soberanos que o elegeram, tanto mais porque entre pares não há jurisdição.
Não se pode negar que a arbitragem, por várias razões, tem assumido importância cada vez maior nos dias que correm. A tendência de crescimento dessa forma de solução de litígios é manifesta. Mas daí a concluir que ela está ocupando o espaço próprio da jurisdição, ou que está transfigurando-se numa "nova modalidade de jurisdição", vai longa distância.
Talvez o melhor fosse pensar em aprofundar os estudos sobre a arbitragem mesma, rever seus fundamentos, seu processamento, sua efetividade, enfim teorizá-la. Esta, sim, seria uma maneira justa de dar a atenção que a arbitragem merece atualmente. Incorporá-la à jurisdição só baralha coisas profundamente diferentes sob um mesmo nome e remete-nos àquela ocasião, lembrada por Umberto Ecco no seu "Kant e o ornitorrinco", em que Marco Polo, estando em Java, viu pela primeira vez o que hoje se chama de rinoceronte: não sabendo exatamente onde ajustá-lo dentro dos modelos de animais que conhecia, sequer cogitou que estivesse diante de algo realmente novo; acreditou ter visto um unicórnio, só que muito mais feio que aquele que tinha em mente a partir dos contos de fadas.