SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Cargos ou funções de confiança ou gestão: regra geral. 2.1. Art. 62 da CLT antes da Lei 8.966/94. 2.2. Art. 62 da CLT após a Lei 8.966/94. 2.3. Efeitos do cargo de confiança. 3. Cargos ou funções de confiança ou gestão: segmento bancário. 3.1. Efeitos do cargo de confiança no segmento bancário. 4. Diretores empregados. 4.1. Diretor recrutado externamente. 4.2. Empregado eleito diretor. 5. Sócio-empregado. 6. Práticas discriminatórias. 7. Direito comparado. 7.1. Itália. 7.1.1. Divisão dos trabalhadores subordinados em categorias. 7.1.2. A categoria dos dirigentes. 7.1.3. Regime especial dos dirigentes: exclusão de algumas tutelas. 7.1.3.1. Duração do trabalho. 7.1.3.1. Contratação por prazo determinado. 7.1.3.1. Possibilidade de dispensa ad nutum. 7.2. Espanha. 7.2.1. Definição de empregado. 7.2.2. Exclusão dos administradores e conselheiros. 7.2.3. Altos empregados. 7.2.3.1. Jornada de trabalho. 7.3. Inglaterra. 7.3.1. A atividade construtiva da jurisprudência na definição da relação de emprego. 7.3.2. Altos empregados. 7.3.2.1. Duração do trabalho. 7.3.3. Sócio-empregado. 4. França. 4.1. A categoria dos quadros. 4.2. A disciplina especial dos quadros. 4.3. Os mandatários sociais. 5. Colômbia. 5.1. Empregados ocupantes de cargos de confiança: conceito. 5.2. Normas especiais aplicáveis aos altos empregados. 6. Bibliografia.
1. Introdução
A organização interna do sistema de trabalho na empresa leva ao estabelecimento de uma hierarquia entre cargos e funções. Surgem, assim, diferenciações entre os empregados, com base na concentração em alguns deles de prerrogativas de direção e gestão, próprias do empregador.
Os empregados que ocupam uma posição de chefia gozam de maior fidúcia por parte do empregador. De fato, "o elemento fiduciário, existente em todo contrato de trabalho, assume especial relevo", nas palavras de Délio Maranhão [01]. Gozam também de maior autonomia, pois a subordinação jurídica, própria do liame empregatício, faz-se presente, porém de forma atenuada. Eles desfrutam de uma confiança estrita ou excepcional, que o coloca em posição hierárquica mais elevada [02]. Por tais motivos, esses empregados recebem da ordem jurídica um tratamento diferenciado com relação aos demais obreiros, havendo normas jurídicas específicas que regem de modo diferente a sua relação de trabalho. Com efeitos, eles não se beneficiam da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados.
Nessa ordem de idéias, é possível falar-se do tema "altos empregados", o qual é divido em quatro tópicos pelo professor Mauricio Godinho Delgado: a) empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou de confiança (art. 62, CLT), abrangendo-se o mercado de trabalho em geral, excetuado o segmento bancário; b) empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança no segmento bancário (art. 224, CLT); c) diretor, seja aquele recrutado externamente, seja o antigo empregado alçado a essa posição; d) sócio da pessoa jurídica, com o questionamento de se aquele pode ser empregado desta.
2. Cargos ou funções de confiança ou gestão: regra geral
O art. 62, "b", da CLT, antes da alteração efetuada pela Lei 8.966/94, previa o seguinte: "os gerentes, assim considerados os que, investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal".
A jurisprudência e a doutrina trabalhistas haviam pacificado um entendimento restritivo sobre a conceituação de cargo de confiança. Este era definido como aquele situado na alta hierarquia administrativa da empresa e dotado de amplos poderes de decisão acerca da dinâmica empresarial e de poderes para representá-la. Abraçava-se a definição de Mario de La Cueva, segundo o qual o obreiro ocupante de cargo de confiança é o alter ego do empregador: "Ahí donde están en juego la existencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos, el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores, debe hablarse de empleados de confianza" [04].
A partir do art. 62 da CLT, acima transcrito, podiam ser inferidos três requisitos para a caracterização do cargo de confiança: poderes elevados de gestão na empresa; poderes de representação da empresa (os quais podem derivar de um contrato de mandato ou de um ato unilateral do empregador); inequívoca distinção remuneratória em relação aos demais empregados da empresa.
Mas qual a importância de uma interpretação restritiva? É que o ocupante do cargo de confiança, não obstante ser melhor remunerado, não goza de alguns direitos e garantias trabalhistas. Por isso Amauri Mascaro afirma que "o empregado exercente de cargo de confiança só pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto: a restrição de direitos trabalhistas que sofre. No mais, em nada difere do empregado comum, a não ser, também, pelas vantagens econômicas inerentes ao cargo" [05]. Na verdade, a denominada "gratificação de função" remunera uma restrição de direitos, uma situação adversa. Por isso, a sua natureza jurídica, em verdade, é de adicional, e não de gratificação.
Ressalta-se, ainda, que, para caracterizar-se um cargo de confiança é necessária a presença da exclusiva vontade do empregador para indicar o empregado e afastá-lo, não se incluindo, portanto, cargos que, embora elevados, são alcançados por regras objetivas, pela progressão na carreira [06].
Observa-se também que estão excluídos do conceito em tela cargos que, embora formalmente denominados de gerência, diretoria, não conferem ao seu titular efetivos poderes de mando e de representação.
2.2. Art. 62 da CLT após a Lei 8.966/94
O art. 62, II, da CLT, após a alteração efetuada pela Lei 8.966/94, prevê o seguinte: "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial".
Com relação às mudanças verificadas, constata-se que a nova redação do dispositivo legal manteve o requisito remuneração mais elevada, mas passou a defini-lo objetivamente: o ocupante do cargo de confiança há de receber no mínimo 40% da remuneração correspondente ao cargo efetivo. Manteve também a exigência da presença de poderes de gestão, mas afirmou que se enquadram aí os chefes de departamentos ou filial, os quais não detêm poderes tão elevados assim. De todo modo, os poderes desse chefe hão de ser significativos dentro da organização empresarial. Por fim, o dispositivo legal não exige mais poderes de representação, os quais sinalizam a presença de um poder maior, pois que, embora possa haver reservas, em tese o representante assina pela empresa, assumindo obrigações em nome dela.
Dessa forma, houve um alargamento do conceito de cargo de confiança, podendo este abranger um universo maior de empregados, pois se exigem apenas dois requisitos: elevados poderes de gestão (incluído o chefe de departamento ou filial) e diferença remuneratória objetiva (40%).
Importa observar que, não obstante a alteração do art. 62 da CLT, há juízes que continuam a interpretá-lo de forma restritiva, exigindo poderes de representação para a sua configuração [07].
2.3. Efeitos do cargo de confiança
O empregado ocupante de um cargo de confiança sofre restrições em seus direitos trabalhistas. Em primeiro lugar, é permitida a reversão, nos termos do art. 468, parágrafo único, da CLT. Trata-se do exercício pelo empregador do "ius variandi" extraordinário, ao efetuar uma alteração contratual lesiva, porém lícita, pois que autorizada expressamente em lei. A reversão não é considerada rebaixamento, o qual seria ilícito. Efetuada a reversão, o empregado deixaria de receber o adicional de função (salário-condição), mas a jurisprudência atenuou essa perda: se aquela ocorrer sem justo motivo e o empregado tiver ocupado o cargo de confiança por dez ou mais anos, o adicional incorporar-se-á ao seu salário (Súmula 372, I, do TST).
Em segundo lugar, o empregado ocupante de cargo de confiança não tem direito às horas-extras (art. 62, II, da CLT). O direito à limitação da jornada de trabalho e às horas extraordinárias é assegurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, incisos XIII e XVI). Tal direito não poderia, portanto, ser suprimido pela legislação infraconstitucional (CLT) e em verdade não o é. O que ocorre é que se presume (presunção "iuris tantum") que o empregado ocupante de cargo de confiança, por gozar de maior fidúcia e ter maior autonomia, não tem sua jornada controlada pelo empregador. Dessa forma, não podendo ser determinada a sua jornada, não se poderia averiguar o trabalho extraordinário e sua conseqüente remuneração. Por isso é que, se o empregado comprova que a sua jornada era controlada e que de fato realizou trabalho extraordinário, tem direito à percepção das horas-extras.
Em terceiro lugar, os empregados em questão podem ser transferidos de local de serviço sem a sua anuência, nos termos do art. 469, §1º, da CLT. Trata-se também de exercício do "ius variandi" extraordinário pelo empregador, por meio da alteração circunstancial do contrato de trabalho. Mas a jurisprudência entende que há de haver real necessidade do serviço, senão a transferência é abusiva (Súmula 43 do TST). Grande parte da jurisprudência considerava não ser devido o pagamento do adicional de transferência (correspondente a 25% da remuneração) ao detentor de cargo de confiança transferido por real necessidade de serviço. Mas recentemente vem-se firmando interpretação de que o que gera o direito é a provisoriedade da transferência, sendo irrelevante o fato de o cargo ocupado ser ou não de confiança (OJ 113, SDI-I, do TST).
Por fim, temos que no antigo regime celetista da estabilidade decenária no emprego, os obreiros ocupantes de cargo de confiança não podiam adquiri-la (art. 499 da CLT). Era ressalvada, todavia, a contagem de tempo de serviço para fins de indenização e para a aquisição de estabilidade no cargo efetivo que houvesse ocupado anteriormente na empresa.
3. Cargos ou funções de confiança ou gestão: segmento bancário
Há uma norma especial para caracterizar o cargo de confiança no segmento bancário: art. 224, §2º, da CLT. Este prevê o seguinte: "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo".
Esse dispositivo legal guarda importantes diferenças em relação à norma geral (art. 62, II, da CLT). Em primeiro lugar, ele também exige o requisito da remuneração mais elevada, o qual é definido objetivamente, mas de modo diverso: o valor da "gratificação" de função há de ser no mínimo 1/3 do valor do salário do cargo efetivo. Em segundo lugar, os poderes de mando exigidos são menores, vez que são incluídos o cargo de chefia (não se exigindo que seja chefia de departamento ou filial) e as funções de fiscalização (isto é, o empregado não precisa ser chefe). Enquadra-se no conceito em tela, em geral, os gerentes bancários, os tesoureiros, os chefes de setor ou serviço e os inspetores de agência (responsáveis pela fiscalização).
Consoante ressalta Alice Monteiro de Barros, os "cargos de confiança bancária tem um alcance muito maior do que aquele previsto no art. 62, II, da CLT, em que a tendência é pela restrição" [08].
3.1. Efeitos do cargo de confiança no segmento bancário
O empregado ocupante de cargo de confiança no setor bancário também sofre restrições em seus direitos trabalhistas. Primeiramente, tem-se a não observância da jornada especial dos bancários (6 horas) e sim do parâmetro geral (8 horas). Se o obreiro em tela trabalhar mais do que 8 horas, tem direito ao pagamento das horas-extras (Súmula 102, IV, do TST). Essa súmula preceitua também que o advogado empregado do banco, em razão do simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança. Também o caixa bancário não se enquadra nesse cargo.
Em segundo lugar, tem-se possibilidade de reversão, nos mesmos moldes acima expostos. Em terceiro lugar, tem-se a possibilidade de transferência do local de trabalho, nos mesmos termos supra explicitados. Por fim, caso o bancário se enquadre no tipo geral do art. 62 da CLT (v.g., gerente geral da agência, superintendente regional), se lhe aplica esse dispositivo legal: presume-se o não controle da sua jornada e, assim, o não pagamento de horas-extras (Súmula n. 287 do TST). Como acima explicitado, essa presunção é relativa, admitindo prova em sentido contrário.
4. Diretores empregados
Nos primórdios da Revolução Industrial, a figura do diretor da fábrica invariavelmente coincidia com a de seu proprietário. Mas com o passar do tempo, despontou e acentuou-se um processo de profissionalização da função de direção empresarial: os indivíduos estudam, se formam e se especializam para exercerem essa função. Houve, assim, uma crescente dissociação da figura do diretor da pessoa do empresário. Surgiu então a seguinte questão: a relação do diretor com a empresa é uma relação de emprego (porque a do proprietário-diretor obviamente não o era)?
Nesse contexto, distinguem-se duas situações: o diretor contratado pela empresa especialmente para exercer tal função e o diretor que já trabalhava na empresa como empregado e foi alçado a tal posição.
4.1. Diretor recrutado externamente
Consoante a vertente clássica ou tradicional, o diretor recrutado externamente não é empregado, pois a sua função e a subordinação são incompatíveis, se excluem reciprocamente. Nesse sentido, há duas correntes explicativas: o diretor é mandatário da sociedade (ele a representa e, assim, não pode se subordinar a si mesmo); o diretor é órgão da sociedade (ele é um órgão comandante da empresa, o que é incompatível com a situação de subordinação. Essa última é defendida por Arnaldo Süssekind e por Délio Maranhão, o qual invoca as lições de Miranda Valverde para defender a teoria organicista [09].
Já para a vertente moderna ou intervencionista, trata-se de uma relação de emprego, embora de caráter especial: o diretor é um empregado ocupante de cargo de gestão ou confiança. Essa vertente é defendida por Octavio Bueno Magano, para o qual o diretor está subordinado ao Conselho de Administração, cujas ordens deve observar, podendo ser destituído a qualquer momento [10]. O referido autor invoca o art. 157, §1º, "d", da Lei n. 6404/76 (Lei das S.A.), o qual menciona os "contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível". Também a Lei n. 8.966/94, ao alterar o art. 62 da CLT, fez referência expressa à figura do diretor como empregado ocupante de cargo de confiança ou gestão.
Todavia, na hipótese de se considerar o diretor como empregado, deve-se considerar que ele está submetido a regras especiais, além daquelas relativas ao cargo de confiança: o seu contrato é por tempo determinado (mandato de até três anos – art. 243, III, da Lei n. 6404/76) e ele é demissível "ad nutum" (art. 143, caput, da Lei n. 6404/76). Por se tratar de regra legal autorizando a rescisão contratual antes do prazo, não são devidas as indenizações previstas nos arts. 479 e 481 da CLT. Assim, o término do pacto rege-se como se fosse o de um contrato por prazo indeterminado.
As vertentes acima expostas são extremistas: a primeira exclui que o diretor possa ser empregado da empresa e a segunda afirma que ele sempre será empregado. Na verdade, deve-se analisar o caso concreto para se saber se existe ou não uma relação de emprego. É este o critério sugerido pela Súmula 269 do TST (não obstante esta se refira ao empregado eleito diretor): se houver a subordinação, ele é empregado ocupante de cargo de confiança e com as peculiaridades em seu contrato acima descritas; se não houver, o seu contrato com a sociedade é de natureza civil (prestação de serviços), se não regendo pelo Direito do Trabalho.
Observa-se que o simples fato de o diretor cumprir decisões e orientações do Conselho de Administração não caracteriza por si só a subordinação [11]. É necessária uma intensidade especial de ordens, as quais podem se originar não só do aludido Conselho, mas também do acionista-controlador ou da própria Assembléia-geral. Há jurisprudência em ambos os sentidos [12].
Importa observar que a sociedade anônima pode ter vários diretores, cujas atribuições são fixadas pelo estatuto social ou pelo Conselho de administração, permitindo-se que cada diretor tenha atribuições diferentes dos demais. Pode haver, portanto, uma diferença, inclusive hierárquica, entre os diretores, sendo, por exemplo, atribuído o poder de representação somente a alguns deles (art. 144, LSA). Por isso que se deve analisar cada caso concreto, pois os diretores gozam de poderes e atribuições diversos [13].
Os direitos do diretor não-empregado serão determinados pelo contrato civil e pelo Estatuto, como o recebimento de pro labore e demais participações, férias, etc. A sociedade também pode, facultativamente, beneficiá-lo com os recolhimentos do FGTS, de acordo com o art. 16 da Lei 8.036/90: "Para os efeitos desta Lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equipara seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS".
4.2. Empregado eleito diretor
Há quatro correntes acerca do tema, sendo que três delas defendem que o diretor, no momento em que assume essa função, deixa de ser empregado (ou seja, enquanto exercente da função de diretor ele não é empregado da empresa). A diferença entre essas três correntes é em relação ao que acontece com o contrato de emprego anterior.
Assim, a primeira corrente, defendida por Mozart Victor Russomano, afirma que o contrato de emprego se extingue. Tal vertente é muito prejudicial ao empregado, pois o contrato do diretor é a termo e ele é demissível "ad nutum".
A segunda corrente, defendida por Délio Maranhão, afirma que ocorre a suspensão do contrato de emprego durante o mandato de diretor.
Já a terceira vertente sustenta que o contrato de trabalho se interrompe, de modo que o período em que o obreiro permanece como diretor é computado como tempo de serviço. Invoca-se, equivocadamente, o art. 499 da CLT [14]. Defendem essa corrente Bomfim Calheiros e Evaristo de Moraes Filho [15]. A crítica que pode ser feita é que ou há um dos contratos ou há o outro; não há como a pessoa estar inserida simultaneamente nos dois contratos com a empresa, acumulando as vantagens civis com as trabalhistas.
A quarta corrente, seguida por Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano, afirma que o diretor continua sendo empregado, mas passa a ocupar um cargo de confiança.
O critério adotado pela jurisprudência encontra-se na Súmula 269 do TST: deve-se averiguar no caso concreto se a subordinação permaneceu depois da eleição ao cargo de diretor. Se a resposta é positiva, ele é empregado; se é negativa, o contrato de trabalho permanece suspenso enquanto durar o mandato de diretor.
Amauri Mascaro Nascimento observa que "em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o trabalho é prestado pelo diretor para ver se já subordinação trabalhista. Observa a posição hierárquica, os tipos de pagamentos, o número de ações, a natureza técnica ou administrativa do cargo, as pessoas que dão ordens ao diretor etc" [16].