Breves considerações sobre a estabilidade do empregado público

O tema da estabilidade do empregado público, bem como de sua dispensa, abarca muitas discussões na seara da doutrina e jurisprudência.

Primeiramente, é importante diferenciarmos o ocupante de emprego público, que possui vínculo contratual, sob regência da CLT, do ocupante de cargo público, que tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos. ^[01]

Ao ocupante de cargo público admitido em concurso é assegurada a estabilidade após três anos de efetivo exercício, conforme o artigo 41 da Constituição Federal. In verbis:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

(...) § 4º - Como condição para a aquisição da estabilidade, obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

O referido artigo teve sua redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 que, como visto, limitou a estabilidade tão somente aos nomeados para cargo efetivo, excluindo, dessa forma, os empregados públicos, detentores de emprego público.

Em literal análise do texto constitucional, depreende-se que a estabilidade seja uma garantia dada somente àqueles investidos em cargo de provimento efetivo. Os empregados públicos, sendo celetistas, possuem contrato de experiência de no máximo 90 dias, na medida em que, não poderíamos estender esse prazo para o triênio previsto na Carta Maior e, na mesma linha, não está prevista para os empregados públicos uma avaliação especial de desempenho realizada por uma comissão, uma das condições para a aquisição da estabilidade (§4º do art. 41 CF).

Compartilha desse entendimento o Saudoso Administrativista Hely Lopes Meirelles:

Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público da Administração Direta e Indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT (...). Não ocupando cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41). ^[02]

O referido autor, na mesma obra, corrobora o entendimento afirmando:

"Esta condição – cargo efetivo – afasta a aquisição de estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT". ^[03]

Diógenes Gasparini, na mesma linha, entende que embora tenha se classificado em concurso público, o empregado público não tem direito à estabilidade. ^[04]

O Supremo Tribunal Federal vem decidindo que antes da EC 19/98 o empregado público tinha direito à estabilidade porque o texto constitucional original não diferenciava celetista de estatutário, apresentando a expressão genérica "servidores". Já, após a referida emenda o empregado público não faria jus à garantia.

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE.

I – A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado.

II – Agravo Regimental improvido".

(AI nº 628.888 – AGR. Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 19.12.07, 1ª Turma).

Noutra banda, o TST, por meio da Súmula 390, em uma posição protecionista, firmou entendimento no sentido de que o empregado público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF. Já, o empregado público da administração indireta não, tendo em vista que, por previsão constitucional (art. 173, §1º, inc. II CF) deve se submeter ao regime jurídico das empresas privadas.

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Este entendimento resguarda pelo menos às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, iguais condições para concorrer com as empresas privadas, que são livres para adaptar suas despesas de mão de obra ao cenário econômico.

Vejamos:

"Súmula 390 do TST –          Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável (conversão das Orientações Jurisprudenciais 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial 22 da SDI-2) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (ex-OJ 265 da SDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ 22 da SDI-2 – Inserida em 20.09.2000).

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (ex-OJ 229 – Inserida em 20.06.2001)".

Quanto ao item II, a posição é pacífica para o TST e para o STF. Entretanto, há uma ressalva do TST quanto à dispensa do empregado público da Empresa de Correios e Telégrafos, salientando que, neste caso, deve ser motivada em virtude do tratamento privilegiado dispensado à empresa, no tocante a tributos, execução, prazo, foro e custas processuais, muito embora não seja garantida a estabilidade a esses empregados.

Vejamos:

TST: Orientação da SDI-I: 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Ainda em relação à dispensa de empregado público, vale destacar a posição de Hely Lopes Meirelles que embora não atribua estabilidade a essa classe de servidor, entende que a dispensa deve ser motivada quando tratarmos de empregado público de empresa estatal prestadora de serviço público. In verbis:

Quando se tratar de empregado público de empresa estatal prestadora de serviço público, o ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por escrito o seu motivo ou a sua causa. ^[05]

Observa-se que o concurso público é tão somente uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não sendo "peça-chave" para o alcance da estabilidade.

Concluindo, embora o TST tenha se posicionado contrariamente quanto aos empregados da Administração Direta, filiamo-nos ao entendimento de que a estabilidade não é uma garantia do empregado público, pois, se assim o quisesse, a Carta Maior teria feito de modo expresso, assim como fez em relação aos detentores de cargo de provimento efetivo. No tocante à dispensa do empregado público, entendemos que deve sempre ser motivada, pois, o ato da dispensa não deixa de ser um ato administrativo, que deve ter o mínimo de motivação e obediência aos princípios da moralidade e impessoalidade, a fim de evitar arbitrariedades.

Notas

1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 357.
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.419.
3. Ibid., p. 451.
4. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 190.
5. MEIRELLES, op. cit., p. 446.