5. CASOS ESPECIAIS:
Como se viu até o presente momento, a conformação do crime militar é tarefa que exige redobrada atenção por parte do operador do Direito. Isto porque a subsunção do fato concreto ao delito castrense, por se tratar de norma penal de tipicidade indireta, exige a presença de vários requisitos ligados à adequação típica na Parte Especial e Parte Geral, bem como relacionadas com a competência ratione personae.
Para nos aprofundarmos ainda mais sobre o tema abordado, tomamos a liberdade de apresentar alguns temas, sem a pretensão de esgotar o assunto, obviamente, uma vez que se tratam de assuntos cada vez mais presentes nas Instituições Militares.
5.1. O Advogado Militar
A Carta Magna prescreve que o Advogado é indispensável à administração da justiça, estabelecendo o artigo 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB) que não constitui injúria ou difamação punível qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer (§ 2º), permitindo a sua prisão em flagrante, por motivo do exercício da profissão, apenas nos casos de crimes inafiançáveis (§ 3º).
O Código de Ética e Disciplina da OAB, por sua vez, elenca como deveres do advogado, entre outros, a atuação com destemor, independência, honestidade, decoro e veracidade, de forma a contribuir com o aprimoramento das Instituições, do Direito e das leis (artigo 2º). Aponta, igualmente, que em suas relações profissionais deve preponderar o respeito, a discrição e a independência, impondo-lhe atuar com lhaneza e emprego de linguagem escorreita e polida (artigos 44 e 45).
Aos militares, enquanto no serviço ativo, é vedado o exercício da advocacia, mesmo em causa própria, conforme determina o inciso VI do artigo 28. Assim, desejando exercer esse múnus público, deve o militar passar para a inatividade, ex-officio (posse em cargo público ou reforma por incapacidade física definitiva), a pedido ou pela aquisição do direito de aposentação.
Tanto o advogado militar quanto o advogado civil estão sujeitos ao cometimento de crimes militares, ainda que no exercício da profissão. Nesse sentido, trago à colação importante julgado a respeito da imunidade profissional do advogado que, apesar de julgado antes da edição da Lei nº 8.906/94, guarda pertinência com o tema desenvolvido:
HC nº 69085 / RJ - RIO DE JANEIRO
Relator: Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 02/06/1992
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Ementa
"Habeas Corpus" - Inviolabilidade do Advogado - CF/88, Art. 133 – Ofensas morais irrogadas em juízo e dirigidas ao Magistrado - Valor relativo da garantia constitucional - Inviabilidade do "Habeas Corpus" para efeito de discussão das excludentes anímicas - Ordem indeferida.
- A proclamação constitucional da inviolabilidade do Advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, traduz uma significativa garantia do exercício pleno dos relevantes encargos cometidos pela ordem jurídica a esse indispensável operador do direito. A garantia de intangibilidade profissional do advogado não se reveste, contudo, de valor absoluto, eis que a cláusula assecuratória dessa especial prerrogativa jurídico-constitucional expressamente a submete aos limites da lei. A invocação da imunidade constitucional, necessariamente sujeita as restrições fixadas pela lei, pressupõe o exercício regular e legitimo da advocacia. Revela-se incompatível, no entanto, com praticas abusivas ou atentatórias a dignidade da profissão ou as normas ético-jurídicas que lhe regem o exercício. O art. 142 do Código Penal, ao dispor que não constitui injuria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador - excluídos, portanto, os comportamentos caracterizadores de calunia (RTJ 92/1118) - estendeu, notadamente ao Advogado, a tutela da imunidade judiciária, desde que, como ressalta a jurisprudência dos Tribunais, as imputações contumeliosas tenham relação de pertinência com o "thema decidendum" (RT 610/426 - RT 624/378) e não se refiram ao próprio juiz do processo (RTJ 121/157 - 126/628). - O "Habeas Corpus" não constitui meio processual adequado a analise das excludentes anímicas - "animus defendendi", "animus narrandi", "animus consulendi", v.g. -, cuja concreta ocorrência teria o efeito de descaracterizar a intenção de ofender. O remédio heróico não se presta, em função de sua natureza mesma e do caráter sumaríssimo de que se reveste, a indagação probatória efetivada com o objetivo de apurar, a partir dos elementos instrutórios produzidos nos autos, a ocorrência de justa causa para a ação penal ou para a condenação criminal.
Analisando-se as disposições legais, doutrinárias e jurisprudenciais, chegamos à seguinte conclusão: o advogado, militar ou civil, pode cometer crimes militares, mesmo no exercício da profissão, sujeitando-se, amplamente, ao julgamento pela Justiça Militar Federal. Quanto ao âmbito da Justiça Militar Estadual, apenas o advogado militar poderá responder perante essa especializada, devendo o advogado civil ser processado por crime comum no âmbito da Justiça Comum Estadual.
Precedentes jurisprudenciais
Ementa - HC nº 75783/DF - STF
Crime contra a honra de Comandante de Comando Aéreo Regional, em razão do exercício dessa função (art. 9º, III, d, do C.P.M.). A inviolabilidade conferida ao advogado pelo art. 133 da Constituição encontra limite na lei e protege a liberdade de debate entre as partes, sem estender-se à ofensa irrogada ao magistrado, o mesmo sucedendo em relação à autoridade que dirija processo administrativo.
Ementa - RHC nº 80536/DF - STF
I. Crime militar: para a sua caracterização o militar reformado se considera civil; mas, tal como o civil, o militar reformado pode ser agente de crime militar (CPM, art.9º, III), quando praticado "contra as instituições militares", como tal considerado, entre outros, o cometido "em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade" (CPM, art. 9º, III). II. Imunidade do advogado por ofensas ao Juiz ou autoridade dirigente de processo administrativo: superação, pelo art. 7º EAOAB (L. 8.904/94) da jurisprudência formada sob o art.142, I, C.Pen., que os subtraía, de modo absoluto, do alcance da libertas conviciandi, que, entretanto, continua a reclamar que as expressões utilizadas pelo profissional - ainda que, em tese, injuriosas ou difamatórias -, guardem pertinência com a discussão da causa e não degenerem em abuso da prerrogativa, mediante contumélias e epítetos pessoais, absolutamente dispensáveis ao exercício do nobre múnus da advocacia.
Ementa - RHC nº 82033/AM - STF
Recurso em Habeas Corpus. Trancamento parcial da ação penal. Imunidade material do advogado. Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7º, § 2º, da Lei 8906/94). Está configurado o nexo causal entre o fato imputado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 81389). Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, restando prejudicado o exame da incompetência da Justiça Militar.
Ementa - HC nº 89973/CE - STF
Habeas Corpus. Crime contra a honra. Art. 215 do Código Penal Militar. Trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Elemento subjetivo do tipo. Ausência. Imunidade material do advogado. Representação dirigida à OAB. Precedentes. Concessão da ordem. 1. As expressões tidas por ofensivas foram proferidas por advogada que agia no interesse de seus clientes, em representação dirigida à OAB, para que fosse enviada ao Ministério Público Militar e ao 3° Comando Naval. 2. Eventual conflito aparente entre o art. 215 do Código Penal Militar e o art. 7°, § 2° da Lei 8.906/94 deve ser solucionado pela aplicação deste último diploma legal, que é lei federal especial mais recente e amplia o conceito de imunidade profissional do advogado. Precedentes. 3. A acusação por crime contra a honra deve conter um lastro probatório mínimo, no sentido de demonstrar a existência do elemento subjetivo do tipo. Conclusão que não pode ser extraída como conseqüência lógica do mero arquivamento da representação por ausência de suporte probatório. 4. Afasta-se a incidência da norma penal que caracterizaria a difamação, por ausência do elemento subjetivo do tipo e também por reconhecer-se ter a paciente agido ao amparo de imunidade material. 5. Habeas corpus provido para deferir o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa.
5.2. O Parlamentar Militar
A Constituição Federal estabelece em seu artigo 53 que os membros do Congresso Nacional são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, sujeitando-se, desde a expedição do diploma, a julgamento perante o STF e prisão em flagrante apenas nos casos de crime inafiançável, regras essas que são aplicáveis, por simetria, aos Deputados Estaduais, conforme § 1º do artigo 27. Os Vereadores, por força do inciso VIII do artigo 29, gozam de inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.
Tratam-se, como indica o § 8º do artigo 53, de imunidades concedidas aos parlamentares, a fim de que possam exercer com a necessária independência as atividades para as quais foram eleitos. Nos dizeres de Alexandre de Moraes, essas "garantias funcionais, normalmente divididas em material e formal, são admitidas nas Constituições para o livre desempenho do ofício dos membros do Poder Legislativo e para evitar desfalques na integração do respectivo quorum necessário para deliberação" [23].
Em brilhante e completo artigo sobre o tema, o preclaro Cícero Robson Coimbra Neves conclui ser perfeitamente possível o cometimento de crime militar por militares detentores de cargos eletivos, desde que observada a incidência ou não das imunidades parlamentares.
Pela pertinência com o tema aqui tratado, ousamos transcrever o seguinte trecho:
Exemplificativamente, um Deputado Federal, militar da reserva remunerada do Exército Brasileiro que, desejando afrontar aquela instituição pela sua desmoralização, ingresse em quartel decidindo subtrair material bélico (fuzil automático leve, por exemplo), praticando tal conduta na calada da noite, estará, em tese, em prática de crime militar capitulado no § 4º do art. 240 (furto qualificado), combinado com a alínea "a" do inciso III do art. 9º, tudo do Código Penal Militar.
Todavia, tal parlamentar somente poderá ser preso se for encontrado em uma das hipóteses do art. 244 do Código de Processo Penal Militar, ou seja, em flagrante delito, sendo desnecessária a observação de ser o crime inafiançável, posto que todos os crimes militares o são. Caso haja a prisão em flagrante, a Autoridade de Polícia Judiciária Militar deverá encaminhar cópia dos autos também à Câmara dos Deputados, no prazo máximo de vinte e quatro horas, remetendo ainda os autos originais à Auditoria de Justiça Militar correspondente. Essa, por sua vez, verificando a prerrogativa de foro já esmiuçada, deverá, após manifestação do representante do Ministério Público, providenciar para que o procedimento seja encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, onde haverá ou não o recebimento da denúncia. Mesmo após o recebimento da denúncia, a Casa respectiva, por maioria absoluta, poderá sustar o processo, suspendendo-se também o curso prescricional por hipótese não enumerada no art. 125 do CPM.
O mesmo já não poderia acontecer caso o parlamentar em questão ofendesse, no exercício do mandato, a honra de um Comandante de Unidade do Exército, isso não só porque ausente a intenção de afrontar a instituição mas, principalmente, pela inviolabilidade nos crimes de opinião.
A mesma compreensão pode, obviamente, ser dada a um Deputado Estadual, militar inativo de uma milícia estadual, que pratique os delitos exemplificados, guardado o mencionado paralelismo.
Por fim, no caso do vereador, militar inativo da Polícia Militar, por exemplo, perfeitamente possível a prática de delitos militares, e isso com uma maior facilidade dada a extrema redução de prerrogativas em comparação aos parlamentares federais e estaduais [24].
O jurista Ricardo Henrique Alves Giuliani também nos oferta interessante artigo a respeito da competência para processamento e julgamento de Prefeitos e Deputados Estaduais nos crimes militares, no âmbito da Justiça Militar Federal, para onde remetemos o leitor [25].
Precedentes jurisprudenciais
Processo nº 43.274/05 - TJMSP
O feito se encontra em trâmite junto ao Tribunal de Justiça Militar, não tendo a sentença transitada em julgado. Trata-se de Sd PM reformado, ocupante do cargo de vereador, preso em flagrante delito como incurso no artigo 298 do CPM (Desacato a Superior), por ter, em tese, proferido palavras com o intuito de menoscabar superior hierárquico. O Ministério Público, entendendo existirem indícios delitivos, ofereceu denúncia, devidamente recebida pelo douto Juiz de Direito da Terceira Auditoria de Justiça Militar Estadual, em 28 de novembro de 2005, tendo início o Processo n. 43.274/05.
O caso supracitado, corrobora a visão exposta, segundo a qual é perfeitamente possível a prática de crime militar por parlamentar integrante da inatividade, desde que observadas as restrições materiais e processuais dispostas na Constituição Federal.
Ementa - Processo de Competência Originária nº 15 - TJMMG
O artigo 9°, em seu inciso II, alíneas "b" e "c", bem como em seu inciso III, do Código Penal Militar ao definir o crime militar faz expressa referência ao "militar da reserva" e ao "civil", de modo a deixar claro que as situações jurídicas não se confundem. Se o militar da reserva fosse considerado civil, para os fins do Direito Penal Militar, os dispositivos legais não lhes fariam qualquer referência, e a previsão normativa referir-se-ia apenas ao civil. Não se pode entender que na lei existam palavras inúteis. Se a própria lei faz distinção entre o "militar da reserva" e o "civil" é porque tais situações jurídicas são distintas e não se pode confundi-las.
Pondo fim a questão, o art. 13 do CPM deixa claro que o militar da reserva submete-se, na condição de militar, aos efeitos da lei penal militar. Portanto, o militar da reserva é militar e não pode ser considerado civil para os efeitos da aplicação da lei penal.
Segundo o art. 53 da Constituição da República, o Deputado Federal é processado e julgado perante a mais alta corte de justiça, considerando-se o contexto nacional. Aplicando-se o princípio da simetria, o parlamentar estadual deve ser processado e julgado na mais alta corte do sistema judicial estadual.
[...] Conforme disposto na Constituição Estadual, compete ao Tribunal de Justiça Militar processar e julgar os Deputados Estaduais militares nos crimes militares.
[...] O denunciado está sendo acusado da prática de crime de motim, previsto no inciso IV do art. 149 do CPM. A parte final do referido inciso esclarece que a ocupação deve se operar em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar. Fica claro que a desobediência à ordem de superior é apenas uma das três possibilidades de incriminação.
No caso concreto, o denunciado está sendo acusado de ocupar a sala de operadores de patrulhas, incitando a tropa à desobediência, em detrimento da ordem dos serviços militares ou da disciplina militar. Tais imputações possuem previsão legal da mesma forma que a hipótese de imputação relativa à ocupação que se verifica em desobediência a ordem de superior. [...]
Informativo STF nº 425
Crime Militar e Imunidade Material
O Tribunal iniciou julgamento de inquérito no qual se imputa a Deputado Federal, militar da reserva remunerada, a suposta prática do crime de publicação ou crítica indevida, previsto no art. 166 do Código Penal Militar - CPM, em razão de ter publicado, em seu jornal, matéria crítica a ato de comandante de batalhão da polícia militar. Preliminarmente, o Min. Sepúlveda Pertence, relator, afirmou, na linha do que decidido no Inq 1538/PR (DJU de 14.9.2001), a necessidade de o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República ser objeto de apreciação jurisdicional, quando fundado na atipicidade do fato ou na extinção da sua punibilidade, tendo em conta os seus efeitos de coisa julgada material. No mérito, determinou o arquivamento dos autos, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Joaquim Barbosa. Asseverou que o indiciado, embora no exercício de mandato de Deputado Federal, submete-se à aplicação da lei penal militar por ser militar da reserva remunerada (CPM, art. 9º, III e 13), e que estão presentes, em tese, os elementos constitutivos do tipo penal militar apontado. Entretanto, entendeu haver incidência, na espécie, da imunidade material parlamentar, por considerar que os fatos narrados guardam relação de conexão com a condição de parlamentar do investigado, eis que ele fora eleito com votos de outros membros da corporação militar a que pertence e, ao publicar a referida notícia, teria agido no legítimo exercício do mandato representativo de que está investido. Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Cezar Peluso. Inq 2295/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 3.5.2006. (Inq-2295)
Informativo STF nº 525
Crime Militar e Imunidade Material - 2
No mérito, determinou-se o arquivamento dos autos. Salientou-se que o indiciado, embora no exercício de mandato de Deputado Federal, submeter-se-ia à aplicação da lei penal militar por ser militar da reserva remunerada (CPM, art. 9º, III e 13), estando presentes, em tese, os elementos constitutivos do tipo penal militar apontado. Entretanto, entendeu-se haver incidência, na espécie, da imunidade material parlamentar, haja vista que os fatos narrados guardariam relação de conexão com a condição de parlamentar do investigado, eis que ele fora eleito com votos de outros membros da corporação militar a que pertence e, ao publicar a referida notícia, teria agido no legítimo exercício do mandato representativo de que estava investido. Inq 2295/MG, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel.p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 23.10.2008. (INQ-2295)