Como uma regra tão clara pode ser amplamente distorcida ao ser aplicada? Esse é o questionamento que faço todo dia quando me deparo com demandas consumeristas relativas ao pleito de repetição de indébito com base no preceito traçado pelo parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor – CDC.
Explico: por aí, o que se vê, talvez por ignorância – digo ignorância, não no sentido pejorativo, entendam – são, normalmente, petições iniciais e sentenças asseverando que "o autor foi cobrado indevidamente, assim merece ser ressarcido em dobro de acordo com o CDC" ou "julgo procedente o pedido para condenar o réu à repetição do que foi cobrado indevidamente nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC". Nada mais equivocado...
Nos termos do CDC, é qualquer cobrança indevida que gera o direito à repetição em dobro do que foi cobrado? Evidentemente que não. A propósito, vale a pena transcrever o que enuncia o parágrafo único do art. 42, para que possamos divagar a posteriori sobre alcance e aplicação da norma, in verbis:
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
A redação é, como se vê, clara e auto-explicativa. Nota-se que não basta apenas a ocorrência da cobrança indevida por parte do fornecedor para que venha a existir o direito à repetição do indébito, é necessário, também e indispensavelmente, o pagamento indevido pelo consumidor.
Assim, a devolução em dobro verifica-se somente quando há a soma de dois requisitos imprescindíveis, quais sejam: a) a existência de cobrança indevida e b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.
Exemplifico, para uma melhor assimilação: suponha-se que uma Companhia Estadual de Saneamento envie ao cliente/consumidor uma fatura relativa aos serviços de esgotamento sanitário e abastecimento de água, cobrando o valor de R$ 200,00 (duzentos reais), quando, na realidade, o valor cobrado deveria ser o de R$ 50,00 (cinqüenta reais). Desapercebido, o consumidor vai e efetua o pagamento da fatura. Posteriormente, nota o erro e ingressa no judiciário requerendo a repetição do indébito do que foi pago indevidamente. Diante disso, terá direito a receber o valor de quanto? Simplesmente, o dobro do que pagou em excesso, ou seja, se pagou indevidamente R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais), terá direito ao montante de R$ 300,00 (trezentos reais).
Fácil entender, não?
Há que se ressalvar, entretanto, que nem sempre a fórmula mágica "cobrança indevida + pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente cobrado" gerará o direito de ser indenizado em dobro. É preciso levar em consideração a circunstância do "engano justificável".
Mas, como se aferir a existência de engano justificável? Com a palavra, o Prof. Leonardo de Medeiros Garcia:
Para aferição do "engano justificável" é preciso analisar se não houve culpa por parte do fornecedor. Se ele provar que não houve negligência, imprudência ou imperícia de sua parte, ficará isento de indenizar o consumidor pelo dobro da quantia cobrada. (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 260.)
Desse modo, é preciso estar atento para o fato de que não basta apenas o pagamento em excesso aliado à cobrança indevida, para que seja dado ao consumidor o direito da devolução em dobro. Além desses dois requisitos, o aplicador da norma deverá observar a ocorrência, ou não, da hipótese de engano justificável. No caso de existir, o consumidor receberá tão-somente a quantia paga em excesso; e, na hipótese, de inexistência de engano justificável a indenização em dobro se fará necessária.
Ademais, observe que não há regra – pelo menos eu desconheço e quem souber me avise por obséquio – no CDC que explicite que a mera cobrança indevida sem o pagamento do que foi cobrado gera o direito à repetição em dobro do valor. O engano pertinente à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC talvez se dê por uma leitura apressada e incompleta do mesmo.
De mais a mais, pertinente se torna frisar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ já se pronunciou no sentido de que "a só remessa de carta de cobrança ao consumidor não preenche o suporte do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor; diversamente do art. 1531 do Código Civil, para o qual é suficiente a simples demanda, o Código de Defesa do Consumidor apenas autoriza a repetição se o consumidor tiver efetivamente pago o indébito". (STJ, REsp. nº 539.238/RJ, Relator Min. Ari Pargendler, DJ. 29.03.2004.)
Por fim, é importante esclarecer, ainda, que a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC se dá apenas na seara extrajudicial de cobrança de dívida. Esse, inclusive, é o entendimento do Ministro do STJ Antônio Herman Benjamin, responsável por comentar este artigo no livro "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto".
É isso. Se alguém tiver paciência de ler até o final, mesmo eu acreditando que não, pois, como visto anteriormente, um simples parágrafo de um artigo do CDC não é lido por completo, imagine esse texto (!), já estarei satisfeito e com a plena convicção que ninguém mais errará e, por conseguinte, pedirá a repetição de indébito com base em cobrança indevida sem o respectivo pagamento!